【正文】 如哈耶克說：“某個領導者為了實現某項偉大的事業(yè)所運用的權力，并無惡可言，因為在這項偉大的事業(yè)中，人們將出于他們自己的意志和為了他們自身的目的而自愿聯合起來。 由于工 具理性不足以支撐行政權的正當性，人們另尋他法。他應該聽命于習慣、規(guī)定、命令和一直凌駕于頭上的權威，讓這些東西在他身上自動地起作用。如勞動改造 87， 其對 罪犯 所謂的“再社會化”，實際為極端“異化”。公眾意見使一切都晦暗不明而又把如此掩蔽起來的東西硬當成眾所周知的東西與人人可以通達的東西。泰勒：《現代性之隱憂》，程煉譯，中央編譯出版 社 2021 年版，第 11 頁。 ）至于霍布斯，從霍布斯認為人民有天賦自衛(wèi)權，能得出那樣的推斷？是不是進一步還能推出，人民有權推翻主權者？多看幾頁書（參見 [英 ]霍布斯：《利維坦》 ， 134— 136 頁 ，第 十八章，二、四 ）再論斷也不遲吧？總之，從鄧曉芒這篇“雄文”可以看出，他 已 從理論上的馬克思主義者，蛻變?yōu)?不懂裝懂，還亂叫亂罵的“公知”。 ）而美國主要落實的其實是孟德斯鳩的“三權分立”，盧梭反而是反對把主權分割成 南北戰(zhàn)爭前美國那樣的聯邦 。 實際上呢？法國大革命主要問題是人民濫用公意，而非人民代表濫用職權，引用盧梭那段話作甚？因為客觀環(huán)境，不能怪理論本身，這聽起來像是他前邊諷刺的馬列主義里的歷史唯物主義呢？但歷史唯物主義并不否認社會意識反作用于社會存在。他說，盧梭不會主張人民隨時可以推翻自己制定的憲法，并引用盧梭所言（參見 [法 ]盧梭：《社會契約論》， 158 頁 ）證明，盧梭設計了防止人民代表濫用職權的程序；但由于法國當時被國外軍事干涉，國民也未經民主程序訓練，所以“學理和法理上說”，不能怪盧梭，“ 換一個環(huán)境，例如在美國，盧梭的理論就得到了更好的實行 。 83 [法 ]米歇爾??？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活?讀書?新知三聯書店， 2021 年版， 101— 102頁。 參見 [英 ]約翰 85 精神上，個人被眾 意吞沒 —— 公眾意見當下調整著對世界與此在的一切解釋并始終保持為正確的。它甚至可以保持民主的形式，有定期的選舉。如法國大革命時期，信奉盧梭思想的雅各賓派領袖羅伯斯庇爾，卻濫用“恐怖政策” ；主要受盧梭思想影響的 法國大革命 84， 以推翻君主專制為開始，卻以拿破侖建 立獨裁統(tǒng)治為結束。這體現行政權第四個特性：高效性。因此，行政權變得更個別化、具體化，而且更有效率。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 25 頁 提出的“給付行政” ，日益普遍 82。 80 馬克思：《資本論》第三卷，第二十三章 ，載中央 編譯局編譯： 《 馬克思恩格斯全集》 第二十五卷，人民出版社 1974 年版， 432 頁。羅林斯：《法律與行政》 上卷 ，楊偉東等譯，商務印書 館 2021 年版， 158頁。 78 [英 ]卡羅爾 77 參見 Tait233。如德國學者福斯多夫 75 [法 ]狄驥：《法律與國家》，冷靜譯， 中國法制出版 社 2021 年版， 46 頁。這充分表現出行政權的第三個特性：擴張性?！?0而如今，從賓館開房到銀行開戶，從手機入戶到坐火車，都用實名制；北京和上海都搞過買菜刀實名制，福州市甚至買避孕藥實名制！而攝像監(jiān)控除了馬路和銀行之外，已裝進了學校課堂和公共廁所！這絕非中國獨有，世界各國政府都在廣泛使用一般 公眾 不了解的科技等方式，“保障公民安全，維護社會穩(wěn)定”。行政的自由裁量權并未像狄驥所認為的，已經消失 79，反而是擴大。英國行政法上的“綠燈理論”也 有 相似的 主張：“使法院的影響 最小化 ，因為其價值觀墨守法律條文，法院被視為前進的障礙，法院所進行的控制也被視為不具代表性，而且不民主?！?75其實不只是康德、黑格爾繼承了這一思想，恩格斯認為：“??在盧梭那里不僅已經可以看到那種和馬克思《資本論》中所遵循的完全相同的思想進程，而且還在他的詳細敘述中可以看到馬克思所使用的整整一系列的辯證法” 76。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 24 頁 是強有力地行使其無所不能的權力，個人就越是自由；而且，其 意志行為受到禁止和制裁的個人也并沒有失去其自由，因為公意所做的事情只不過是強迫他自由。 73 同上書， 122 頁。 71 [英 ]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書 館 2021 年版，第 59 頁 ，第 一章，七。凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版 社 2021 年版， 120 頁。他將立法權比作國家的心臟，將行政權比作大腦 74， 但 恰恰 相反： 心臟難以 控制大腦活動，即使 心臟停跳，大腦仍能活動，反倒是大腦可以有意識的控制心臟 跳動；而心臟病變，可以換一個心臟，還是那個人，但即使科技發(fā)達到了可以換腦子，那個人還是他自己嗎？ 社會連帶法學創(chuàng)始人狄驥對此提出了批評：“根據《社會契約論》，人只有在成為一個全能國家的成員之后才可能是自由的，而其中的核心思想就是：國家越 68 參見 [日 ]鹽野宏《行政 法總論》， 1— 5 頁?！?72盧梭 還說 ：“法律既然只不過是公意的宣告，所以十分顯然，在立法權力上人民是不能被代表的；但是在行政權力上，則人民是可以并且應該被代表的，因為行政權力不外是把力量運用在法律上而已?！?71這可謂追求“公共利益”。不少政治學家甚至認為，權力是萬惡之首 70?！?69這是行政權第二個特性：強制性。這就有了行政權的第一個特性：直接性。公法上的行政，實際是行政權的活動；而行政強制措施屬于典型的行政權，具備行政 權的一般特性 ，這正是 我國行政強制措施現存問題的一般歷史原因。 90 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 23 頁 說紛紜，難以定義 68。新知三聯書店， 1997 年版， 164 頁。” 67而規(guī)定了這個詞特殊性的“行政”，由于關涉的 雜多性和易變性 ，更是眾 65 如《 城管相親十余次 均因身份問題告吹 》，新華網： 66 參見 [英 ]哈耶克：《自由秩序原理》上卷， 鄧正來譯， 生活從易到難來看，措施，是對某種情況采取的某種處理方式；強制，黑格爾說得比哈耶克 66更透徹：“因而我的意志在物中可能無條件地受到暴力的支配或者被強迫作出某種犧牲、某種行為，以作為保持某種占有或肯定存在的條件。 “行政強制措施”一詞，由定語“行政 ”和中心詞“強制措施”構成。 本文將從其一般歷史與特殊歷史 ，剖析其對應的原因 一般歷史 —— 本文研究到此，尚未說明“行政強制措施”是什么。行政強制措施作為一種法律制度，不是從來就有的，更不是一成不變的，而是隨社會發(fā)展而產生、變化的，即歷史的。如前所述，切身的現象易引起注意，而越多的人關注，會吸引更多的人關注，一點不當之舉，足以毀掉政府和法律在群眾心目中的形象 65，甚至引發(fā)社會矛盾。 64 參見 [法 ]里韋羅，瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書 館 2021 年版， 601 頁。巴霍夫、羅爾夫 （五）賠 償數額：該法 2021 年修改后，第三十四條第二規(guī)定的 “ 殘疾賠償金 ” 61 《行政機關要自覺履行法院生效判決》，新華網： 62 楊欣 ： 第四章 ，載 薛剛凌主編：《行政補償理論與實踐研究》，中國法制出版 社 2021 年版， 87 頁。而主要發(fā)達國家早已確立：如德國 ，賠償包括《民法典》規(guī)定的非物質損害的撫慰金 63；如法國行政法院 通過 勒蒂斯郎案（ Letisserand），使行政訴訟的精神損害賠償和普通法院一樣 64。這和審判一樣，不分情況，期限統(tǒng)一，耗時長，也無像民事訴訟 “ 先于執(zhí)行 ” 那樣的臨時救濟。 這與 《全面推進依法行政實施綱要》 的權責統(tǒng)一原則矛盾，其 要求行政機關“不當行使職權，應當依法承擔法律責任”，“侵權須賠償”。既然 國家是賠償主體， 為何不能當被告？ 該法第三十七條規(guī)定，“賠償費用列入各級財政預算”，并非由國庫統(tǒng)一劃撥， 我 國1994 年分稅制改 革后，地方政府自行 承擔了部分財政支出，即賠償責任最終并非由國家承擔，那么地方政府為何不算賠償主體，而該法豈能叫《國家賠償法》？ （二）賠償條件：依該法 第三條，行政賠償的條件，須為 國家 機關及其工作人員 違法的 職權行為 。但楊欣教授說得好：“??由于國家是抽象主體，不可能親自履行補償義務，故須有具體的補償義務機關承擔補償義務?！?61 國家賠償 ， 問題主要有四點 。 但目前仍只能在法院 全面審查 并 作出判決 后，才能予以執(zhí)行。 （一） 執(zhí)行方式：只有補救性或懲罰性的，沒有像民事訴訟“訴前保全”那樣的預防性制度，《行政訴訟法》第四十四 條和《治安處罰法》第一百零七條，也是針對已生效的具體行政行為， 是補救性的執(zhí)行方式。以致 相對人維權成本 無端增加， 得不到及時救濟。 2. 和另兩部訴訟法一樣，《行政訴訟法》第五十七、 六十條，分別對一、二審的審限作了明確規(guī)定；延長審限的要求，也比民事訴訟更嚴格，須由高院或最高法院批準。是怕敗訴嗎？很多是怕耗不起。 （ 三） 審判時限：為提高效率和處理公正，審判應在一定的審限內進行。 59 2021 年各級法院共審結一審行政案件 13. 6 萬件 法制網 htm?node=20908 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 20 頁 變更，這 才是 顯失公正。 3. 如前所述，與行政強制措施相關的法條中，有大量的“不確定法律概念”，如何確定？《行政訴訟法》及相關司法解 釋并未明確賦予法官對法條的解釋權，法官在審判時，往往也是模糊對待；不得不解釋的，往往請示上級，或者移交審委會，這導致“審者不判，判者不審”，權責不統(tǒng)一。 2. 一個法條，不是法律規(guī)則，就是法律原則，如今已是通說。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 19 頁 訴前調解，于是在“大調解” 57的倡導下，有地方法院成立這樣的機構 —— 58 在目前的體制中，這會是個例嗎？經過這些努力，終于 創(chuàng)下了 前最高法院院長王勝俊在兩會上引以為豪的業(yè)績，“一審案件中和解撤訴的 萬件，占 48%”59?！泵髦巴ㄖ庇信c新法、上位法抵觸之處，卻以“穩(wěn)定大局”為由，仍視為有效，依此判決！難以置信嗎？但這就是最高法的批復 —— 行他 [2021]第 12 號和 [1998]法行字第 16 號。但在國家以法律形式規(guī)范勞動教養(yǎng)制度之前，否定該通知的效力，將會帶來不穩(wěn)定的因素。但現實中，法院未必如此，請看：“人民法院在審理勞動教養(yǎng)行政案件時，可暫就被勞教人員實體上是否構成屢教不改的‘地痞’、‘流氓’、‘村霸進行審查，一般不宜以超出國務院《關于勞動教養(yǎng)問題的決定》規(guī)定的范圍而判決撤銷。這方面依邏輯順序，有三個問題： 1. 適用什么作為審判的依據？《行政訴訟法》第四條規(guī)定，審判“ 以事實為根據，以法律為準繩”。 審判 ， 問題主要有三方面 —— 審判依據、審判標準、審判時限。 2. 受案時，立案庭常 以相對人訴狀有錯漏或材料不齊備，拒絕立案，不予以指導或 釋明，又不按《行政訴訟法》第四十二條規(guī)定，出具不予受理的裁定；甚至接收后，超過該條規(guī)定的七天期限，也未告知相對人是否立案。 《行政訴訟法》上雖未規(guī)定，但司法解釋 56中，作出了 和美國行政法上的成熟原則 相似的規(guī)定，即具體行政行為對相對人的權利、義務產生了實際影響 ，才能納入司法審查。 55 參見《行政訴訟法》第二十五條；《最高法關于執(zhí)行 〈 中華人民共和國行政訴訟法 〉 若干問題的解釋》第十九至第二十二條。民告官手記 Ⅱ 》 ，“ 我爸爸是在 遣送站失蹤的”。故行政主體仍須對上位法作出自己的解釋，并以此為依據，具體處理，規(guī)范性文件就 是解釋的一種形式。 （二）受案方面： 1. 范圍上，《行政訴訟法》第五、十一、 十二條規(guī)定， 法院 只受理特定的具體行政行為，不像行政復議，對規(guī)章以下的規(guī)范性文件可一并審查或主動審查。即使是熟悉法條的律師，知道哪種情況下誰是被告，但在訴訟中，認定這些情況也有得一爭，何況行政強制措施五 花八門。可見，法律對實際情形考慮不周。但該案中，相對人失蹤，生死未卜，若按民法上宣告死亡的 規(guī)定，經過數年，先提起民事訴訟，再提起行政訴訟，實在強人所難，不利于保護相對人及其近親屬的合法權益；而其母與遣送站的具體行政行為并無直接利害關系，以利害關系人的身份提起訴訟，似也不妥。但《行政訴訟法》第二十四條第二款規(guī)定， 近親屬提起訴訟的前提是 “ 有權提起訴訟的公民死亡”。 本文按行政訴訟的程序，即立案、審判、執(zhí)行 和國家賠償， 繼續(xù)揭示并分析