【正文】 一個(gè)特定的行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，取決于它是否為一個(gè)獨(dú)立、完整和已經(jīng)成立的具體行政行為，也取決于它與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。因適用場(chǎng)合和所追求目標(biāo)的不同，在現(xiàn)行法上的名稱和實(shí)際存在的形態(tài)有很大差異。前文已經(jīng)述及，無(wú)論是執(zhí)行罰，還是通常理解的對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)的直接強(qiáng)制，都對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生或大或小，或多或少的影響，有時(shí)甚至是重大影響，因此，允許對(duì)這種行政強(qiáng)制措施提起訴訟，既是保障相對(duì)人合法權(quán)益的需要，也是實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》的宗旨，對(duì)行政行為進(jìn)行司法監(jiān)控的必然。對(duì)其可能造成的危害，相對(duì)人可以通過(guò)請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)耐緩綄で缶葷?jì)。既然這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是獨(dú)立存在的具體行政行為，對(duì)其提起行政訴訟，在法理上不應(yīng)該有什么障礙?！缎姓V訟法》第66條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行”的規(guī)定，及大量單行法律、法規(guī)相同或類似的規(guī)定就是明證。上述兩種主張?jiān)谖覈?guó)都能找到相應(yīng)的支持者。[44]換言之，實(shí)施具體行政行為所根據(jù)之法規(guī)不得當(dāng)然視為強(qiáng)制權(quán)之根據(jù)法規(guī)。[43]主張需要專門授權(quán)者認(rèn)為，具體行政行為的執(zhí)行力并非具體行政行為本身所固有，實(shí)乃承認(rèn)具體行政行為具有執(zhí)行力之各個(gè)法規(guī)所賦予之效力。先前的具體行政行為確定了義務(wù)而義務(wù)人不履行義務(wù)，行政主體可以基于實(shí)施先前具體行政行為的權(quán)力，直接采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，這是先前具體行政行為執(zhí)行力的體現(xiàn)。在西方行政法的歷史上，曾有過(guò)不需要專門授權(quán)和需要專門授權(quán)的爭(zhēng)論。　　上述第一種關(guān)系的本質(zhì)問題在于，這種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與原具體行政行為是一個(gè)具體行政行為，還是兩個(gè)相互獨(dú)立的具體行政行為。確定原義務(wù)的具體行政行為具有可訴性是毫無(wú)疑異的，而在原義務(wù)基礎(chǔ)上增加義務(wù)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否具有可訴性，則是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。以執(zhí)行罰為例，當(dāng)某一具體行政行為為相對(duì)人確定了義務(wù)，相對(duì)人在法定期間內(nèi)未履行該義務(wù)，行政主體采取執(zhí)行罰措施督促相對(duì)人履行義務(wù)。至于說(shuō)義務(wù)人向代替其履行義務(wù)的第三人或行政主體支付履行義務(wù)所需費(fèi)用，可以認(rèn)為屬于民事法律關(guān)系的支付義務(wù)，[41]對(duì)代執(zhí)(履)行這種行政強(qiáng)制措施的不可訴性不發(fā)生任保影響。在這個(gè)行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)例中，行政主體采用代執(zhí)行的措施，既未在原具體行政行為確定義務(wù)的基礎(chǔ)上增加義務(wù)，又未減少義務(wù)。從與相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系考察，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取也有兩種效果：一種效果是，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的采取并不增加或減少相對(duì)人的權(quán)益，也不增加或減少相對(duì)人的義務(wù)，即不對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生損益后果?！　∨c一般性行政強(qiáng)制措施不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是以行政主體預(yù)先為相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的具體行政行為的存在為前提的，在相對(duì)人不履行具體行政行為確定的義務(wù)超過(guò)自行履行的法定期限，又未產(chǎn)生延緩具體行政行為效力的法定情形時(shí)，有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政主體采取的強(qiáng)制相對(duì)人履行義務(wù)的強(qiáng)制措施。產(chǎn)生第一種結(jié)果的行政強(qiáng)制措施因其不具有獨(dú)立性和完整性，而達(dá)不到法院受理的成熟性，因而不具有可訴性。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施無(wú)法依附于其他具體行政行為而存在，也沒有其他具體行政行為可依附，而是一個(gè)直接影響相對(duì)人權(quán)益的獨(dú)立、完整的具體行政行為。另一種結(jié)果是，行政機(jī)關(guān)采取了行政強(qiáng)制措施以后，或因不存在違法行為，或因雖有違法行為，但不夠?qū)嵤┬姓幜P或其他行政處理的條件，因而沒有必要、也不再實(shí)施后續(xù)的具體行政行為，而是隨著需要強(qiáng)制的情形消失而解除行政強(qiáng)制措施，恢復(fù)相對(duì)人被限制的權(quán)利。比如，某行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)采取了查封措施，隨后又作出了沒收被查封財(cái)產(chǎn)的行政處罰，這時(shí)的查封措施只是防備行政相對(duì)人轉(zhuǎn)移或處理該財(cái)產(chǎn)的限制性措施，很難說(shuō)具有獨(dú)立意義。在多數(shù)情況下，這種行政強(qiáng)制措施的實(shí)際作用就是保障或輔助后續(xù)行政處罰或其他具體行政行為的作出?！　【鸵话阈孕姓?qiáng)制措施而言，如前文所述，由于它是在作出具體行政行為之前或過(guò)程中采取的，并不以行政相對(duì)人負(fù)有特定義務(wù)為前提，故它的采取可能帶來(lái)兩種結(jié)果：一種結(jié)果是，行政機(jī)關(guān)采取了行政強(qiáng)制措施，緊隨其后又實(shí)施了行政處罰或其他具體行政行為。具體講，需要區(qū)別不同形態(tài)的行政強(qiáng)制措施，并分別加以分析?！　⌒姓?qiáng)制措施的獨(dú)立性和成熟性，是指行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為是否已經(jīng)成立，而行政強(qiáng)制措施與行政相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系則是指法律上的利害關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施的采取是否影響或可能影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益?！　」P者認(rèn)為，《行政訴訟法》明確將行政強(qiáng)制措施納入法院受理行政案件的范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強(qiáng)制措施都具有可訴性?！　∵€必須說(shuō)明，行政強(qiáng)制措施的可訴性，不是從靜態(tài)的角度和一般意義上講行政強(qiáng)制措施是否可訴，而是從理論上和實(shí)務(wù)的、動(dòng)態(tài)的角度分析，滿足了什么條件的行政強(qiáng)制措施，可以達(dá)到法院受理的條件。行政強(qiáng)制措施的可訴性是指上述所有行政強(qiáng)制措施的可訴性問題。對(duì)此，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可訴，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不可訴，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為有的可訴，有的不可訴，可訴與不可訴由行政強(qiáng)制執(zhí)行措施是否為相對(duì)人增設(shè)了新的義務(wù)決定。第二種情況是，如果行政強(qiáng)制執(zhí)行措施在實(shí)現(xiàn)原某項(xiàng)具體行政行為所確定義務(wù)的同時(shí)，又導(dǎo)致形成了新的義務(wù)，那么就新的義務(wù)部分而言，該行政強(qiáng)制執(zhí)行措施就是一項(xiàng)新的具體行政行為，相對(duì)人不服，可以單獨(dú)對(duì)其提起行政訴訟。[38]還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政訴訟法》規(guī)定的“行政強(qiáng)制措施并不是指行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，行政強(qiáng)制執(zhí)行措施與行政強(qiáng)制措施比較相似，但兩者并非同一概念?！　?duì)行政強(qiáng)制措施的可訴性問題，我國(guó)學(xué)界因?qū)π姓?qiáng)制措施范圍理解的不同而存在不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)把行政機(jī)關(guān)采取的預(yù)防性、制止性、保全性、執(zhí)行性強(qiáng)制措施及即時(shí)性強(qiáng)制措施，統(tǒng)統(tǒng)歸入行政強(qiáng)制措施的范圍，并且認(rèn)為所有上述行政強(qiáng)制措施都有具有可訴性?！　「鶕?jù)我國(guó)《行政訴訟法》第11條第1款的規(guī)定，行政強(qiáng)制措施屬于法院受理行政案件范圍內(nèi)的具體行政行為，從表面上看，《行政訴訟法》的規(guī)定已解決了行政強(qiáng)制措施的可訴性問題，給人的印象也是，相對(duì)人對(duì)任何行政強(qiáng)制措施不服都可以向法院提起行政訴訟。是否可以考慮將行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和其他行政強(qiáng)制三種形式并列置于行政強(qiáng)制之下，也就是說(shuō)，以其他行政強(qiáng)制替換原擺布格局中的行政強(qiáng)制措施，這樣是否更加順當(dāng)呢?當(dāng)然，無(wú)論怎么擺布，以行政強(qiáng)制措施為規(guī)范對(duì)象都不應(yīng)有什么疑義?！　」P者贊同將行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施的程序分別規(guī)定的立法設(shè)想[36].將上述三種強(qiáng)制形式的程序分別規(guī)定，是充分考慮和關(guān)注了三種強(qiáng)制形式差異的結(jié)果。如法律規(guī)定哪些機(jī)關(guān)通過(guò)什么形式可以設(shè)定哪些種類的行政強(qiáng)制措施，規(guī)定何種機(jī)關(guān)可以在什么條件下，按何種程序采用行政強(qiáng)制措施，采用行政強(qiáng)制措施限制相對(duì)人權(quán)利可以限制到何種程度，及相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)采用的行政強(qiáng)制措施(行為)不服，如何尋求救濟(jì)和救濟(jì)的途徑等。但這不等于說(shuō)可以把非同一范疇的行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施在立法上同等對(duì)待。作為強(qiáng)制性辦法或手段的行政強(qiáng)制措施，只有在被行政機(jī)關(guān)使用時(shí)，才使其同特定的時(shí)間、地點(diǎn)、條件、程序和主體一起，構(gòu)成或轉(zhuǎn)化為一定的具體行政行為?，F(xiàn)有理論也幾乎一致認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制中同樣需要使用行政強(qiáng)制措施，換言之，行政強(qiáng)制措施可以適用于以實(shí)現(xiàn)具體行政行為內(nèi)容為目的行政強(qiáng)制執(zhí)行之中，也可以適用于以消除緊急危險(xiǎn)、排除緊急妨礙的行政即時(shí)強(qiáng)制之中，還可以作為查明情況、控制違法行為或危害狀態(tài)發(fā)生的暫時(shí)性辦法或手段而存在?；谶@樣的現(xiàn)實(shí)，從依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的基本方略考慮，對(duì)行政強(qiáng)制措施進(jìn)行立法規(guī)范就顯得十分必要和重要了。從1950年至1999年現(xiàn)行有效的10369件法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中，就規(guī)定有多達(dá)263種行政強(qiáng)制措施，亟待法律作出統(tǒng)一的規(guī)范。[35]這種構(gòu)想和思路將行政強(qiáng)制措施擺到行政強(qiáng)制之下，并與行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制處在并列的地位，主要是基于現(xiàn)實(shí)的考慮。　　根據(jù)現(xiàn)有的理論認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)基礎(chǔ)，有關(guān)行政強(qiáng)制立法的起草研究機(jī)構(gòu)，將行政強(qiáng)制作為最上位概念加以考慮，并將其視為“廣義上的行政強(qiáng)制措施”。因此，在行政法意義上講行政強(qiáng)制措施是一種行政行為，通常是指采取行政強(qiáng)制措施的具體行政行為?！　⊥行姓?qiáng)制措施一樣，一般性行政強(qiáng)制措施也是行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人所采用的強(qiáng)制性辦法或手段。　　第九，收容教育，如公安機(jī)關(guān)對(duì)賣淫、嫖娼人員除進(jìn)行治安處罰外，還可以強(qiáng)制進(jìn)行收容教育?！　〉谄?，強(qiáng)制戒毒，如公安機(jī)關(guān)將吸食、注射毒品成癮的人員，送到戒毒所，對(duì)其強(qiáng)制進(jìn)行藥物和心理治療并進(jìn)行法制教育。　　第五，強(qiáng)行約束，公安機(jī)關(guān)對(duì)那些對(duì)本人有危險(xiǎn)或?qū)λ擞型{的醉酒人，強(qiáng)行約束到酒醒?！　〉谌?，強(qiáng)制留置與盤問，如人民警察對(duì)犯罪嫌疑人的留置與盤問。　　根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，一般性行政強(qiáng)制措施的具體形式或手段主要有以下幾種：[34]　　第一，強(qiáng)制檢查，包括對(duì)物的檢查，對(duì)人體的檢查，對(duì)人身的搜查，對(duì)場(chǎng)所的檢查等。強(qiáng)制性本來(lái)是行政強(qiáng)制措施應(yīng)有的屬性。何謂嫌疑?就只能交由有采取行政強(qiáng)制措施權(quán)的行政機(jī)關(guān)裁量判斷了。因此，一般性行政強(qiáng)制措施的采取并不以查清相對(duì)人違法為前提，換言之，相對(duì)人可能是違法的，也可能不違法?！　〉谌?，一般性行政強(qiáng)制措施具有非制裁性。如對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，其作用是限制相對(duì)人使用或處理被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，但該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬并沒有因此而發(fā)生變化?！　〉诙?，一般性行政強(qiáng)制措施具有暫時(shí)性。[32]　　考察一般性行政強(qiáng)制措施的實(shí)務(wù)形態(tài)，并綜合現(xiàn)有的理論認(rèn)識(shí)，[33]對(duì)一般性行政強(qiáng)制措施的特點(diǎn)可以作如下歸納和概括：　　第一，一般性行政