【正文】 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 1 頁 論我國行政強制措施現(xiàn)存 的 問題及可能的出路 ? 關(guān)凱元 摘要 ： 自 2021 年《行政強制法》通過后，我國行政法體系初步形成；但現(xiàn)實中，因行政強制措施引發(fā)的社會矛盾，卻屢屢發(fā)生。而我國學(xué)界對行政強制措施的研究，有很大的空白；相關(guān)制度，也多有問題。我國行政強制措施現(xiàn)存的問題，主要集中于行政行為和行政救濟方面；問題的原因不僅是法制設(shè)計不當(dāng)，更有深刻的歷史淵源；可能的出路，需法律和非法律途徑的結(jié)合。本文試以與主流研究不同的方法、結(jié)構(gòu)和角度，探究行政強制措施，提出一些觀點，望能填補一些 漏洞和 空白，完善相關(guān)制度。 關(guān) 鍵詞 ：行政強制措施，合法性，合理性，行政權(quán)，正當(dāng)性 ?凡例：除引文外， 1. 文中所稱“法律”，皆為廣義的法律； 2. 所稱“我國”，“如今”、 “目前”等指涉我國的，若無后綴地區(qū)，指 中國大陸； 3. 所稱《??法》或“現(xiàn)行法”，指中華人民共和國的法律。 引文中，1. 有加粗以強調(diào)的，為原文所標(biāo)； 2. 有錯別字的，為原文所有，如“當(dāng)做”寫成“當(dāng)作”。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 2 頁 DISCUSSION OF ADMINISTRATIVE COMPULSORY MEASURES OF OUR COUNTRY EXISTING PROBLEMS AND POSSIBLE WAY OUTS Abstract Since the administrative pulsory law has passed in 2021, our country39。s system of administrative law shaping fact,the social contradictions caused by the administrative pulsory measures frequently. And our country39。 academic research of administrative pulsory measures have many uncharted relevant systems also have many problems. The problems mainly focused on the areas of the administrative behavior and administrative remedy. The cause of problems are not only a legal system poorly designed,more profound historical possible way outs need the bination of the way of the laws and the outside of the law. This paper attempts to use some different methods, structures and angles,reseachs the administrative pulsory measures, puts forward some opinions, hope to fill some uncharted areas,improve the relevant systems. Keyword: administrative pulsory measures, legality, rationality,administrative power, justifiable 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 3 頁 引言 有人一看本文題目，就覺得太大，一個本科生，寫不周全。這說明其并不了解我國行政強制措施：學(xué)界對此研究尚淺，研究行政強制的著作和論文本就少，且重點都在行政強制執(zhí)行 1（原因詳見第二節(jié)）；法律上，直到兩年多前才通過了對此統(tǒng)一規(guī)制的《行政強制法》，而該法 仍有不少問題 （詳見第 二 節(jié)）。 這導(dǎo)致該法律制度在現(xiàn)實中存在諸多問題，并反復(fù)出現(xiàn)。而這正是本文研究的客觀價值所在。 既然現(xiàn)實如此不周全，文章應(yīng)有多周全？即使看似再小的題目，也只能寫得相對周全，黑格爾早就指出：“所考查的對象愈是具體，則這種對象就愈可以提供更多的觀點給 反思思維。但是通過反思的思維決不能窮盡對象的固有本性或概念?！?2而以小的題目，寫出前人所不及的新東西，恐怕更難。 本文將先選定研究的基礎(chǔ)、 根本 方法和基本工具；然后，以此 揭示 并分析我國行政強制措施現(xiàn)存的問題；而后，多角度地剖析問題的原因；最后， 尋找可能的出路， 提出 具體 建議。 一、必要的準(zhǔn)備 研究，是一種人的活動，總是從某處出發(fā)，再到達某處。出發(fā)，總得有一定的前提和方法。但太多的研究者，是以結(jié)果的有效性，來證明前提和方法的正當(dāng)性。行政法也受到過這種錯誤的嚴重影響，如后文將論及的那些以目的合理來證明手段正當(dāng) 的思想和制度。 前提并不先于方法，而是因某種方法得以顯現(xiàn)、確定。所以，首先應(yīng)追問的是：用什么方法開始，是合理的？思辨？如黑格爾所言：“我們以為構(gòu)成我們表象內(nèi)容的那些對象首先存在，然后我們的主觀活動方隨之而起，??反之，寧可說概念才是真正的在先的?！?3 觀察？這確實是科學(xué)長期所堅持的。但波普爾認 1 參見張婧飛：《行政強制權(quán)正當(dāng)性的法哲學(xué)追問》，法律出版 社 2021 年版， 4 頁。 2 [德 ]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書 館 1980 年版，167。 174 3 [德 ]黑格爾：《小邏輯》，167。 163 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 4 頁 為，這都是錯誤的 4。他認為，應(yīng)從“假說”、“猜想”開始。其“猜想和反駁”的方法，確實能較好的解決法學(xué)“應(yīng)然”與“實然”二元論的問題。這依賴于次生語言，即意義不依賴于實指的語言，如“ 放的圓”，實指不存在，意義卻存在，也 存在客觀的形式。 但他卻從未說明，原生語言如何產(chǎn)生，進而發(fā)展成次生語言的。維特根斯坦的語言哲學(xué)，也有相同問題。而以上各種方法的錯誤根本在于：將某種先驗的規(guī)范作為前提，而方法才得以使用。自然法學(xué)派 分析實證法學(xué)派 規(guī)范法學(xué)派 7，皆錯于此。 馬克思和恩格斯認為 —— “精神”從一開始就很倒霉，注定要受到物質(zhì)的“糾纏”，物質(zhì)在這里表現(xiàn)為震動著的空氣層、聲音，簡言之，即語言。語言和意識具有同樣長久的歷史；語言是一種實踐的、既為別人存在并僅僅因此也為我自己存在的、現(xiàn)實的意識。語言也和意識一樣，只是由于需要，由于和他人交 往的迫切需要才產(chǎn)生的。 8這一歷史唯物主義的思想，告訴了我們研究的根本方法：實踐。實踐不只是我有目的地去改變這個杯子，而是我誕生后，就總在某種 環(huán)境 中活動，并以此影響 環(huán)境 ，也受 環(huán)境 影響。而因?qū)嵺`所 具體 顯現(xiàn)的存在，就是我們研究的前提：生活。生活不是像擺在我面前的 這個杯子，也不是像我在這個杯子之 中 。生活 不是既成的空間，而是開放的場所 ，這就是人的“世界”。而生活之外并非虛無，而是尚未因?qū)嵺`所顯現(xiàn)的實存。人的生活，最基本的事，是與他人交往：他因他人而誕生，他成長為“人”，必須他人的撫養(yǎng)和教育。狼孩不靠人撫養(yǎng)，也能成長， 但它并不是“人” —— 其雖有人的生理結(jié)構(gòu)，但即使達到了法定年齡，也非精神病，它能夠承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任嗎？若不能，豈能擁有 “人”的資格，享有“人”的權(quán)利？何況，它的成長，也難以離開同類，即變相的“他人”。而成長為“人”后，更不可能擺脫他人：且不說如今地球上的土地皆有歸屬，空氣無處不含有現(xiàn)代文明的污染物，自然界被高度“人化”，就連這個人也一樣，所謂“異化”：想擺脫他人，仍得用從他人那獲得的身體、知識等來實現(xiàn)；而擺脫后繼續(xù)生存，仍得用那些從他人那獲得的東西，還總得想著要“擺脫他人”。 4 參見 [英 ]卡爾波普爾：《猜想與反駁》，傅季重等譯，上海譯文出版 社 2021 年版， 66— 67 頁。 5 參見 [法 ]雅克馬里旦：《人和國家》，沈宗靈譯，中國法制出版 社 2021 年版， 72— 77 頁。 6 參見 [英 ] ：《法律的概念》，許家馨 、 李冠宜譯，法律出版 社 2021 年版，第一章。 7 參見 [奧 ]漢斯凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版 社 2021 年版，第四章。 8 馬克思、恩格斯：《德意志意識形態(tài)》第一卷第 一 章第一節(jié)第一條 ，載中央 編譯局編譯： 《馬克思恩格斯全集》第三卷，人民出版 社 1960 年版， 34 頁。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 5 頁 于是，他人都以不在場的方式糾纏 著他，他仍得與他人交往。交往，需要互相理解，需要語言。語言，就是我們研究基本的工具。不用語言，當(dāng)然也能思維，行動，但缺乏普遍的高效性，尤其在如今這樣的世界，實踐更依賴于語言，研究更是如此。 這一思想，深遠地影響了后世，如存在主義 9，一些語言哲學(xué) 10和社會學(xué) 11，法學(xué)自不待言 。即使有的人未承認受其影響，其理論的關(guān)鍵，仍有許多與這一思想相同或近似的觀點，這也佐證了這一思想的合理性 12。 到達，總是希望能到達預(yù)期之處，即目的地。但如果目的地本身并不比其他地方更優(yōu)越，就算到達了，也算失敗的。正如太多的研究者，總是企圖發(fā)現(xiàn) “背后的”、“深刻的”東西，所謂“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”。殊不知，說人的本質(zhì)是什么，既不是某些人的某些外在表現(xiàn)，也不是某些人的某種內(nèi)在意識，正如馬克思《關(guān)于費爾巴哈的提綱》中的那句名言，人的本質(zhì)是“一切社會關(guān)系的總和” 13。薩特 一語中的 ：“顯象并不掩蓋本質(zhì)，它揭示本質(zhì)，它 就是 本質(zhì)。存在物的本質(zhì)不再是深藏在這個存在物內(nèi)部的特性，而是支配著存在物顯象序列的顯露法則?！?14易卜生戲劇中的培爾金特，獨自不斷剝掉洋蔥的皮， 尋找其內(nèi)核， 卻不知剝掉的每一層皮都是洋蔥本身。 所以 ，本文的目的不是為了追求什么本質(zhì)，而是 揭示 現(xiàn)象，剖析 現(xiàn)象，以求有效的改變對我們不利的現(xiàn)象。 9 參見 [德 ]海德格爾：《存在與時間》，陳嘉映，王慶節(jié)譯，生活讀書新知三聯(lián)書店， 2021 年版， 82—83 頁 和第六十三節(jié) ； [法 ]薩特：《存在與虛無》，陳宣良等譯，生活讀書新知三聯(lián)書店， 2021 年版 ， 20— 21 頁； [法 ]梅洛 — 龐蒂《知覺現(xiàn)象學(xué)》，姜志輝譯，商務(wù)印書 館 2021 年版， 239 頁。 10 參見 [英 ]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，韓林合譯，商務(wù)印書 館 2021 年版， 264— 269 節(jié)； [德 ]伽達默爾：《詮釋學(xué) Ⅰ ：真理與方法 —— 哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征 》 ， 洪漢鼎譯，商務(wù)印書 館 2021 年版 ， 415— 434 頁； 《詮釋學(xué) Ⅱ ：真理與方法 —— 補充和索引 》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書 館 2021 年版， 188— 189 頁。 11 參見 [德 ]哈貝馬斯：《后形而上學(xué)思想的主題》， [德 ]哈貝馬斯：《哈貝馬斯精粹》 2 版，曹衛(wèi)東選譯，南京大學(xué)出版 社 2021 年版， 299 頁。 12 規(guī)范法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森，一個追求嚴謹和精確的學(xué)者，拿不出幾句馬克思、恩格斯的原話，更沒系統(tǒng)分析，就強烈反對并嘲諷他人理論（參見 [奧 ]漢斯凱爾森：《純粹法理論》， 271 頁 ），這實際是嘲諷了他自己。 13 參見馬克思：《關(guān)于費爾巴哈的提綱》，六 ，載中央 編譯局編譯： 《馬克思恩格斯全集》第三卷， 6 頁。 14 [法 ]薩特：《存在與虛無》， 2 頁。 中國勞動關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 6 頁 二、 現(xiàn)存 的問題 有了充分的準(zhǔn)備，開始進入正題。從生活出發(fā)， 而 生活中有無數(shù)現(xiàn)象，不是任何現(xiàn)象都能引起人們的注意。越讓人們感到切身的現(xiàn)象，越能引起人們的注意如有人被限 制人身自由了，被打了，甚至被打死了。因此，本文將從切身的現(xiàn)象，即相關(guān)案例，揭示 我國行政強制措施 現(xiàn)存 的問題。 行政強制措施作為一種行政行為，不僅應(yīng)該是合法的，也應(yīng)是合理的，國務(wù)院 2021 年制定的《全面推進依法行政實施綱要》明確將“合理行政”作為“依法行政的基本要求”。合法行政