【正文】 益。如前所述，切身的現(xiàn)象易引起注意，而越多的人關(guān)注，會(huì)吸引更多的人關(guān)注，一點(diǎn)不當(dāng)之舉，足以毀掉政府和法律在群眾心目中的形象 65，甚至引發(fā)社會(huì)矛盾。 三、問(wèn)題的原因 從本 文所指出的種種問(wèn)題，不難發(fā)現(xiàn)，法律制度設(shè)計(jì)不當(dāng)，是問(wèn)題的共同原因，所以這就足以讓我們更好地解決問(wèn)題了嗎？ 生活中有無(wú)數(shù)的現(xiàn)象，不可能也沒(méi)必要窮盡因果鏈，我們須根據(jù)生活有所選擇。行政強(qiáng)制措施作為一種法律制度，不是從來(lái)就有的，更不是一成不變的，而是隨社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生、變化的，即歷史的。其問(wèn)題在歷史中產(chǎn)生，原因也含于歷史中。 本文將從其一般歷史與特殊歷史 ，剖析其對(duì)應(yīng)的原因 一般歷史 —— 本文研究到此，尚未說(shuō)明“行政強(qiáng)制措施”是什么。沒(méi)定義清楚研究對(duì)象就研究，合理嗎？下邊將對(duì)此詳述。 “行政強(qiáng)制措施”一詞，由定語(yǔ)“行政 ”和中心詞“強(qiáng)制措施”構(gòu)成。因?yàn)樽鳛橐环N行為，“強(qiáng)制措施”，較之更為普遍，而“措施”是更普遍的。從易到難來(lái)看，措施，是對(duì)某種情況采取的某種處理方式；強(qiáng)制，黑格爾說(shuō)得比哈耶克 66更透徹：“因而我的意志在物中可能無(wú)條件地受到暴力的支配或者被強(qiáng)迫作出某種犧牲、某種行為，以作為保持某種占有或肯定存在的條件。這就是對(duì)它實(shí)施強(qiáng)制?！?67而規(guī)定了這個(gè)詞特殊性的“行政”，由于關(guān)涉的 雜多性和易變性 ，更是眾 65 如《 城管相親十余次 均因身份問(wèn)題告吹 》，新華網(wǎng)： 66 參見(jiàn) [英 ]哈耶克：《自由秩序原理》上卷， 鄧正來(lái)譯， 生活讀書(shū)新知三聯(lián)書(shū)店， 1997 年版， 164 頁(yè)。 67 [德 ]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企業(yè)泰譯，商務(wù)印書(shū) 館 1961 年版，167。 90 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 23 頁(yè) 說(shuō)紛紜，難以定義 68。 但我們可以通過(guò)其特性，從而把握。公法上的行政，實(shí)際是行政權(quán)的活動(dòng)；而行政強(qiáng)制措施屬于典型的行政權(quán)，具備行政 權(quán)的一般特性 ，這正是 我國(guó)行政強(qiáng)制措施現(xiàn)存問(wèn)題的一般歷史原因。 不論是武力還是契約建立的國(guó)家，為實(shí)現(xiàn)其意志，需有一種能將此具體落實(shí)的執(zhí)行力，即行政權(quán)。這就有了行政權(quán)的第一個(gè)特性：直接性。 實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志的根本保證，是執(zhí)行中的強(qiáng)制力，如凱爾森所言：“國(guó)家權(quán) 力惟有在執(zhí)行法律秩序 —— 即國(guó)家秩序 —— 中之規(guī)范所含之強(qiáng)制內(nèi)容時(shí) 才得以呈現(xiàn)?！?69這是行政權(quán)第二個(gè)特性：強(qiáng)制性。 因?yàn)閺?qiáng)制性，行政權(quán)有“惡”的因素。不少政治學(xué)家甚至認(rèn)為，權(quán)力是萬(wàn)惡之首 70。于是，人們有理由追問(wèn)，行政權(quán)“正當(dāng)性”何在？ 邊沁以其功利主義認(rèn)為：“同樣地， 當(dāng)一項(xiàng)政府措施（這只是一種特殊的行動(dòng)，由特殊的人去做）之增大共同體幸福的傾向大于它減小這一幸福的傾向時(shí)，它就可以說(shuō)是符合或服從功利原理?！?71這可謂追求“公共利益”。 盧梭也有相似的觀點(diǎn) ，但更重視的不是“利”，而是“意” ：“??可見(jiàn)公意永遠(yuǎn)是公正的，而且永遠(yuǎn)以公共利益為依歸；但是并不能由此推論說(shuō)，人民的考慮也永遠(yuǎn)有著同樣的正確性?！?72盧梭 還說(shuō) ：“法律既然只不過(guò)是公意的宣告，所以十分顯然，在立法權(quán)力上人民是不能被代表的；但是在行政權(quán)力上，則人民是可以并且應(yīng)該被代表的，因?yàn)樾姓?quán)力不外是把力量運(yùn)用在法律上而已?！?73他天真的以為，只要“主權(quán)在民”，行政權(quán)就像電腦一樣，輸入程序，就只按照程序運(yùn)作。他將立法權(quán)比作國(guó)家的心臟，將行政權(quán)比作大腦 74， 但 恰恰 相反： 心臟難以 控制大腦活動(dòng)，即使 心臟停跳，大腦仍能活動(dòng)，反倒是大腦可以有意識(shí)的控制心臟 跳動(dòng)；而心臟病變，可以換一個(gè)心臟，還是那個(gè)人，但即使科技發(fā)達(dá)到了可以換腦子，那個(gè)人還是他自己?jiǎn)幔? 社會(huì)連帶法學(xué)創(chuàng)始人狄驥對(duì)此提出了批評(píng)：“根據(jù)《社會(huì)契約論》，人只有在成為一個(gè)全能?chē)?guó)家的成員之后才可能是自由的，而其中的核心思想就是：國(guó)家越 68 參見(jiàn) [日 ]鹽野宏《行政 法總論》， 1— 5 頁(yè)。 69 [奧 ]漢斯凱爾森：《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版 社 2021 年版， 120 頁(yè)。 70 參見(jiàn) [英 ]哈耶克：《自由秩序原理》上卷， 165 頁(yè)。 71 [英 ]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū) 館 2021 年版，第 59 頁(yè) ，第 一章，七。 72 [法 ]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū) 館 2021 年版， 35 頁(yè)。 73 同上書(shū)， 122 頁(yè)。 74 參見(jiàn)上書(shū)， 113 頁(yè)。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 24 頁(yè) 是強(qiáng)有力地行使其無(wú)所不能的權(quán)力，個(gè)人就越是自由；而且，其 意志行為受到禁止和制裁的個(gè)人也并沒(méi)有失去其自由，因?yàn)楣馑龅氖虑橹徊贿^(guò)是強(qiáng)迫他自由。這種思想也見(jiàn)于康德和黑格爾的著作中?！?75其實(shí)不只是康德、黑格爾繼承了這一思想，恩格斯認(rèn)為：“??在盧梭那里不僅已經(jīng)可以看到那種和馬克思《資本論》中所遵循的完全相同的思想進(jìn)程，而且還在他的詳細(xì)敘述中可以看到馬克思所使用的整整一系列的辯證法” 76。雖然狄驥反對(duì)盧梭那種目的論，而率先主張“公共服務(wù)”，卻也認(rèn)為行政權(quán)日益擴(kuò)大是合理的；其分析雖像歷史唯物主義，但他沒(méi)有說(shuō)“文明”的這種趨勢(shì)僅限于特定階段 77。英國(guó)行政法上的“綠燈理論”也 有 相似的 主張：“使法院的影響 最小化 ，因?yàn)槠鋬r(jià)值觀墨守法律條文，法院被視為前進(jìn)的障礙，法院所進(jìn)行的控制也被視為不具代表性，而且不民主?！?78 有了各種理論的支持，又隨著自由資本主義弊端加重，社會(huì)變化加快，新領(lǐng)域增多，而立法權(quán)、司法權(quán)難以及時(shí)應(yīng)對(duì)，于是賦予行政權(quán)更多權(quán)力，甚至將其部分權(quán)力 轉(zhuǎn)讓給 了行政權(quán)，行政權(quán)日益膨脹。行政的自由裁量權(quán)并未像狄驥所認(rèn)為的，已經(jīng)消失 79，反而是擴(kuò)大。馬克思指出：“這完全同在專(zhuān)制國(guó)家中一樣，在那里，政府的監(jiān)督勞動(dòng)和全面干涉包括兩方面：既包括執(zhí)行由一切社會(huì)的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政 府同人民大眾相對(duì)立而產(chǎn)生的各種特殊職能。”80而如今，從賓館開(kāi)房到銀行開(kāi)戶(hù)，從手機(jī)入戶(hù)到坐火車(chē)，都用實(shí)名制；北京和上海都搞過(guò)買(mǎi)菜刀實(shí)名制，福州市甚至買(mǎi)避孕藥實(shí)名制！而攝像監(jiān)控除了馬路和銀行之外，已裝進(jìn)了學(xué)校課堂和公共廁所！這絕非中國(guó)獨(dú)有，世界各國(guó)政府都在廣泛使用一般 公眾 不了解的科技等方式，“保障公民安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”。 81斯諾登事件，也佐證了這一點(diǎn)。這充分表現(xiàn)出行政權(quán)的第三個(gè)特性：擴(kuò)張性。 行政權(quán)的強(qiáng)制性似乎也隨“文明”的發(fā)展，有所減弱。如德國(guó)學(xué)者福斯多夫 75 [法 ]狄驥：《法律與國(guó)家》，冷靜譯， 中國(guó)法制出版 社 2021 年版， 46 頁(yè)。 76 恩格斯：《反杜林論》 第一編 十三 ，載中央 編譯局編譯： 《馬克思恩格斯選集》第三卷， 1972 年版， 180頁(yè)。 77 參見(jiàn) Tait233。 de Droit Constitutionnel,Vol.Ⅰ ,pp100— [法 ]狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館 2021 年版， 47 頁(yè)。 78 [英 ]卡羅爾哈洛、理查德羅林斯：《法律與行政》 上卷 ，楊偉東等譯，商務(wù)印書(shū) 館 2021 年版， 158頁(yè)。 79 參見(jiàn) [法 ]狄驥：《公法的變遷》 ， 168— 170 頁(yè)。 80 馬克思：《資本論》第三卷，第二十三章 ，載中央 編譯局編譯： 《 馬克思恩格斯全集》 第二十五卷，人民出版社 1974 年版， 432 頁(yè)。 81 參見(jiàn) 拙作《與馬克思的長(zhǎng)談》 第三章 第五節(jié)。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 25 頁(yè) 提出的“給付行政” ，日益普遍 82。但 ?？?一語(yǔ)道破 ：權(quán)力 的“人道”，并非考慮到被施加權(quán)力的人身上有某種人性，而是為了“調(diào)控權(quán)力”，出于“經(jīng)濟(jì)”理性 83。因此，行政權(quán)變得更個(gè)別化、具體化，而且更有效率。如具體行政行為的行政強(qiáng)制措施，即使公開(kāi)執(zhí)行，由于是以“人道”的方 式，只針對(duì)個(gè)別人，迅速作出并結(jié)束，公眾來(lái)不及監(jiān)督，甚至也不關(guān)注 。這體現(xiàn)行政權(quán)第四個(gè)特性：高效性。 第三、 四個(gè)特性，實(shí)為“工具理性”的體現(xiàn)，其增加了行政權(quán)的“惡”。如法國(guó)大革命時(shí)期，信奉盧梭思想的雅各賓派領(lǐng)袖羅伯斯庇爾，卻濫用“恐怖政策” ；主要受盧梭思想影響的 法國(guó)大革命 84， 以推翻君主專(zhuān)制為開(kāi)始，卻以拿破侖建 立獨(dú)裁統(tǒng)治為結(jié)束。 政治上，出現(xiàn)托克維爾所謂的“溫和的專(zhuān)制主義” —— 它不是舊時(shí)代那種恐怖和壓迫的暴政，政府是溫和的和家長(zhǎng)式的。它甚至可以保持民主的形式，有定期的選舉。但事實(shí)上，一切都要靠一個(gè)“巨大的監(jiān)護(hù)權(quán)力”來(lái)驅(qū)動(dòng)，而人們將無(wú)法控制該權(quán)力。 85 精神上，個(gè)人被眾 意吞沒(méi) —— 公眾意見(jiàn)當(dāng)下調(diào)整著對(duì)世界與此在的一切解釋并始終保持為正確的。這不是基于公眾意見(jiàn)有一種對(duì)“事物”的別具一格的與首要的存在關(guān)系，不是因?yàn)楣娨庖?jiàn)對(duì)此在具有格外適當(dāng)?shù)耐敢暷芰?，這倒是以“對(duì) 82 這證明 “法”并不都是“命令” 。 參見(jiàn) [英 ]約翰奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，法制出版 社 2021年版， 17 頁(yè) ，第 一講。 83 [法 ]米歇爾??？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店， 2021 年版， 101— 102頁(yè)。 84 但在去年因“憲政”引發(fā)的論戰(zhàn)中，中國(guó)知名哲學(xué)學(xué)鄧曉芒狠批另一知名學(xué)者劉小楓（參見(jiàn)鄧曉芒：《評(píng)劉小楓的“學(xué)理”》，共識(shí)網(wǎng)： 認(rèn)為劉小楓說(shuō)“文革”理念之罪，可追究到西方啟蒙思想，是錯(cuò)的；并用毛澤東同志“十月革命一聲炮響”那段話(huà)，暗指是馬列主義的錯(cuò)。他說(shuō)，盧梭不會(huì)主張人民隨時(shí)可以推翻自己制定的憲法，并引用盧梭所言（參見(jiàn) [法 ]盧梭：《社會(huì)契約論》， 158 頁(yè) ）證明，盧梭設(shè)計(jì)了防止人民代表濫用職權(quán)的程序；但由于法國(guó)當(dāng)時(shí)被國(guó)外軍事干涉，國(guó)民也未經(jīng)民主程序訓(xùn)練，所以“學(xué)理和法理上說(shuō)”，不能怪盧梭，“ 換一個(gè)環(huán)境，例如在美國(guó)，盧梭的理論就得到了更好的實(shí)行 ?！边€說(shuō)，劉小楓把自由主義 鼻祖霍布斯解釋成專(zhuān)制思想，也是錯(cuò)的 ； 又引用霍布斯所言（參見(jiàn) [英 ]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū) 館 1985 年版，第十一章 ）證明，霍布斯認(rèn)為人民有“天賦自衛(wèi)權(quán)”，并解釋說(shuō)，主權(quán)者若不能保衛(wèi)人民，人民就無(wú)義務(wù)服從主權(quán)者。 實(shí)際上呢？法國(guó)大革命主要問(wèn)題是人民濫用公意，而非人民代表濫用職權(quán)，引用盧梭那段話(huà)作甚？因?yàn)榭陀^環(huán)境，不能怪理論本身，這聽(tīng)起來(lái)像是他前邊諷刺的馬列主義里的歷史唯物主義呢？但歷史唯物主義并不否認(rèn)社會(huì)意識(shí)反作用于社會(huì)存在。他文中也提到了其推崇的康德道德哲學(xué)，難道康德道德哲學(xué)主張，應(yīng)把責(zé) 任都推給“環(huán)境”？（參見(jiàn) [德 ]康德：《實(shí)踐理性批判》（注釋本），李秋零譯注，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2021 年版，第一部分，第一卷，第一章。 ）而美國(guó)主要落實(shí)的其實(shí)是孟德斯鳩的“三權(quán)分立”，盧梭反而是反對(duì)把主權(quán)分割成 南北戰(zhàn)爭(zhēng)前美國(guó)那樣的聯(lián)邦 。 （參見(jiàn) [法 ]盧梭：《社會(huì)契約論》， 33 頁(yè)。 ）至于霍布斯，從霍布斯認(rèn)為人民有天賦自衛(wèi)權(quán)，能得出那樣的推斷？是不是進(jìn)一步還能推出，人民有權(quán)推翻主權(quán)者？多看幾頁(yè)書(shū)（參見(jiàn) [英 ]霍布斯：《利維坦》 ， 134— 136 頁(yè) ，第 十八章，二、四 ）再論斷也不遲吧？總之，從鄧曉芒這篇“雄文”可以看出，他 已 從理論上的馬克思主義者，蛻變?yōu)?不懂裝懂，還亂叫亂罵的“公知”。 85 [加 ]查爾斯泰勒：《現(xiàn)代性之隱憂(yōu)》，程煉譯，中央編譯出版 社 2021 年版，第 11 頁(yè)。 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 畢業(yè) 論文 第 26 頁(yè) 事情 ” 不深入為依據(jù)，是因?yàn)楣娨庖?jiàn)對(duì)水平高低與貨色真假的一 切差別毫無(wú)敏感。公眾意見(jiàn)使一切都晦暗不明而又把如此掩蔽起來(lái)的東西硬當(dāng)成眾所周知的東西與人人可以通達(dá)的東西。 86 即使不是為了損 害個(gè)人利益，而是為了給予其利益，實(shí)際也損害了其利益。如勞動(dòng)改造 87， 其對(duì) 罪犯 所謂的“再社會(huì)化”，實(shí)際為極端“異化”。福柯指出：“??人們?cè)噲D通過(guò)這種改造技術(shù)所恢復(fù)的，不是卷入社會(huì)契約的基本利益中的權(quán)利主體，而是恭順的臣民。他應(yīng)該聽(tīng)命于習(xí)慣、規(guī)定、命令和一直凌駕于頭上的權(quán)威，讓這些東西在他身上自動(dòng)地起作用?！?88某些限制人身自由的強(qiáng)制措施，不也是如此嗎？ 而現(xiàn)實(shí)中的情形，遠(yuǎn)不止于此 89。 由于工 具理性不足以支撐行政權(quán)的正當(dāng)性，人們另尋他法。英美法系源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的正當(dāng)程序（ due process），已發(fā)展成為法治的顯著標(biāo)志和必備的要素。如哈耶克說(shuō)：“某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者為了實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)偉大的事業(yè)所運(yùn)用的權(quán)力，并無(wú)惡可言，因?yàn)樵谶@項(xiàng)偉大的事業(yè)中，人們將出于他們自己的意志和為了他們自身的目的而自愿聯(lián)合起來(lái)?！?90如前所述，這里強(qiáng)調(diào)的公意，并非權(quán)力的正當(dāng)性；而這里的自愿，如賦予領(lǐng)導(dǎo)者權(quán)力，和他人聯(lián)合起來(lái)，是一種正當(dāng)程序，因?yàn)闆](méi)有法律普遍禁止的欺詐或脅迫，