【正文】 ，但缺乏普遍的高效性，尤其在如今這樣的世界，實踐更依賴于語言，研究更是如此。 8 馬克思、恩格斯：《德意志意識形態(tài)》第一卷第 一 章第一節(jié)第一條 ，載中央 編譯局編譯： 《馬克思恩格斯全集》第三卷，人民出版 社 1960 年版， 34 頁。馬里旦：《人和國家》，沈宗靈譯，中國法制出版 社 2021 年版， 72— 77 頁。而成長為“人”后，更不可能擺脫他人：且不說如今地球上的土地皆有歸屬，空氣無處不含有現(xiàn)代文明的污染物，自然界被高度“人化”，就連這個人也一樣，所謂“異化”：想擺脫他人，仍得用從他人那獲得的身體、知識等來實現(xiàn)；而擺脫后繼續(xù)生存，仍得用那些從他人那獲得的東西，還總得想著要“擺脫他人”。生活 不是既成的空間，而是開放的場所 ，這就是人的“世界”。 8這一歷史唯物主義的思想，告訴了我們研究的根本方法：實踐。自然法學派 分析實證法學派 規(guī)范法學派 7，皆錯于此。這依賴于次生語言，即意義不依賴于實指的語言，如“ 放的圓”，實指不存在，意義卻存在，也 存在客觀的形式。 174 3 [德 ]黑格爾：《小邏輯》，167。所以，首先應追問的是：用什么方法開始，是合理的？思辨？如黑格爾所言：“我們以為構成我們表象內容的那些對象首先存在，然后我們的主觀活動方隨之而起，??反之，寧可說概念才是真正的在先的。出發(fā)，總得有一定的前提和方法。但是通過反思的思維決不能窮盡對象的固有本性或概念。這說明其并不了解我國行政強制措施：學界對此研究尚淺，研究行政強制的著作和論文本就少，且重點都在行政強制執(zhí)行 1（原因詳見第二節(jié)）；法律上，直到兩年多前才通過了對此統(tǒng)一規(guī)制的《行政強制法》，而該法 仍有不少問題 （詳見第 二 節(jié)）。 引文中，1. 有加粗以強調的，為原文所標； 2. 有錯別字的，為原文所有，如“當做”寫成“當作”。而我國學界對行政強制措施的研究，有很大的空白；相關制度，也多有問題。我國行政強制措施現(xiàn)存的問題，主要集中于行政行為和行政救濟方面；問題的原因不僅是法制設計不當，更有深刻的歷史淵源；可能的出路，需法律和非法律途徑的結合。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 2 頁 DISCUSSION OF ADMINISTRATIVE COMPULSORY MEASURES OF OUR COUNTRY EXISTING PROBLEMS AND POSSIBLE WAY OUTS Abstract Since the administrative pulsory law has passed in 2021, our country39。 這導致該法律制度在現(xiàn)實中存在諸多問題，并反復出現(xiàn)?！?2而以小的題目，寫出前人所不及的新東西，恐怕更難。但太多的研究者，是以結果的有效性，來證明前提和方法的正當性?！?3 觀察？這確實是科學長期所堅持的。 163 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 4 頁 為，這都是錯誤的 4。 但他卻從未說明，原生語言如何產生，進而發(fā)展成次生語言的。 馬克思和恩格斯認為 —— “精神”從一開始就很倒霉，注定要受到物質的“糾纏”，物質在這里表現(xiàn)為震動著的空氣層、聲音，簡言之，即語言。實踐不只是我有目的地去改變這個杯子，而是我誕生后，就總在某種 環(huán)境 中活動，并以此影響 環(huán)境 ，也受 環(huán)境 影響。而生活之外并非虛無，而是尚未因實踐所顯現(xiàn)的實存。 4 參見 [英 ]卡爾 6 參見 [英 ] ：《法律的概念》，許家馨 、 李冠宜譯，法律出版 社 2021 年版，第一章。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 5 頁 于是，他人都以不在場的方式糾纏 著他，他仍得與他人交往。 這一思想，深遠地影響了后世，如存在主義 9，一些語言哲學 10和社會學 11，法學自不待言 。正如太多的研究者，總是企圖發(fā)現(xiàn) “背后的”、“深刻的”東西，所謂“透過現(xiàn)象看本質”?！?14易卜生戲劇中的培爾讀書 10 參見 [英 ]維特根斯坦：《哲學研究》，韓林合譯，商務印書 館 2021 年版， 264— 269 節(jié)； [德 ]伽達默爾：《詮釋學 Ⅰ ：真理與方法 —— 哲學詮釋學的基本特征 》 ， 洪漢鼎譯，商務印書 館 2021 年版 ， 415— 434 頁； 《詮釋學 Ⅱ ：真理與方法 —— 補充和索引 》，洪漢鼎譯，商務印書 館 2021 年版， 188— 189 頁。 13 參見馬克思：《關于費爾巴哈的提綱》，六 ，載中央 編譯局編譯： 《馬克思恩格斯全集》第三卷， 6 頁。越讓人們感到切身的現(xiàn)象，越能引起人們的注意如有人被限 制人身自由了，被打了，甚至被打死了。 故本文將借鑒 合法行政行為的 四個要件 15，結合案例， 從這四個要件的四方面進行分析，即 —— （一）行政主體： 1. 行政組織； 2. 行政人員； （二）管轄權限； （三）行政內容： 1. 適用條件； 2. 事實根據(jù)； 3. 處理結果； （四）行政程序 （一）行政主體 ： 問題多發(fā)于其中第二個要素，即行政人員的身份。 參見何海波：《行政行為的合法要件 —— 兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構》，《中國法學》， 2021（ 4）。而在具體論述各要件的內容時，他 也發(fā)現(xiàn)，將“主體”和“權限”分開論述更“方便”。何教授正確地指出了二者是聯(lián)系在一起的，而且事實問題“只與適用條件聯(lián)系在一起”。 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 7 頁 經(jīng)常使用的“協(xié)管”，甚至所謂的“臨時工”，不是公務員。僅去年到現(xiàn)在，有“臨時工”參與的案例，就有延安商戶被執(zhí)法人員雙腳跳起踩頭部 1臨武瓜農被執(zhí)法人員打死 1蒼南執(zhí)法人員打傷一拍照路人后被群 眾圍毆 18。 為保障公民基本權利，《立法法》第九條對“限制人身自由的強制措施”作了“絕對保留”，即這一事項只能由狹義的法律規(guī)定。 而地方某些計生部門，為防止超生，居然發(fā)明“強制引產” 22。 即使由法律規(guī)定的限制人身自由的行政強制措施，也有問題。而《治安處罰法》第九十一條規(guī)定派出所有權作出的決定，不包括限制人身自由。對于前者，《治安管理處罰法》第八十三條第一款規(guī)定，詢問最長不得超過二十四小時；對于后者，即使 案情特別重大或嫌疑人需要逮捕、拘留，《刑事訴訟法》第一百一十七條第二款規(guī)定，傳喚、拘傳的持續(xù)時間最長不得超過二十四小時。且該規(guī)定適用對象、條件過于籠統(tǒng)，而新法對此都已涵蓋，并細分明確，從依法行政和保障公民基本權利來看，也不應再適用該規(guī)定。民告官手記 Ⅱ 》，中國檢察出版 社 2021 年版， 139— 142 頁。我國如今的社會發(fā)展水平，難道還不如明治憲法時代？作為社會主義國家，難道不更應充分地保障公民基本權利嗎？如限制公民選舉權，雖非法律規(guī)定，但也由有權制定狹義的法 律的機關，即全國人大常委會明確規(guī)定 28。何教授的“待遇”，還算 輕的， 在其之前， “死磕派”律師的 典范 浦志強 律師的微博賬號時?！瓣囃觥保箓ソ蓭熞苍谖⒉┥弦查_始了“走遍神州”，浦律師受其啟發(fā)，開始了“山中之旅” —— 26 自由，太多的人理解為某種既成的狀態(tài)，那就成了死物，不自由。 29 《國信辦：“何兵”微博賬號兩次轉發(fā)謠言被 暫停》，鳳凰網(wǎng)： 30 《國辦通知設立國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，王晨任主任》 ，國務院網(wǎng) ： htm 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 10 頁 在其之后，不少人微博被無故銷號，甚至在國內各大網(wǎng)站都被封殺，如歷史學者章立凡，北大法學教授張千帆。 同樣，廣播電視領域最高的規(guī)范性法律文件《廣播電視管理條例》中， 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 11 頁 并未認定“境外動畫”違法或應限制，廣電總局卻擅自以部門規(guī)章設立新的行政強制措施，違反《行政強制法》第十條規(guī)定。且不說該法將公民行使集 會 、游行、示威的權利，變成了行政審批 31，這一條， 狹義的 法律雖有權限制，但合理性何在？又如廣電總局第六十一號令第九條，禁播所列的電視廣告。在《行政強制法 》第十七條第二款規(guī)定之前，并無狹義的法律規(guī)定，行使相對集中行政處罰權的行政機關可“實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權有關的行政強制措施”，其下位法豈敢賦予行政機關這樣的權力？這樣的行政機關，典型的就是城管部門。結果，違法情形時有發(fā)生，甚至釀成命案 —— 如因城管人員超越《行政處罰法》第八條規(guī)定的種類，而采取查封、扣押等行政強制措施引發(fā)的崔英杰案，又如同樣因城管人員采取查封、扣押，甚至限制人身自由的行政強制措施而引發(fā)的夏俊峰案。 故 從這兩方面展開 —— 31 參見拙作《與馬克思的長談》第三章 第五節(jié)。行政主體在采取行政強制措施時，又必須作出明確而具體的認定，這導致其自由裁量權過大，往往作出不利于相對人的，甚至違背立法目的和原則的解釋。其中所含定語或狀語的概念，都是“不確定法律概念”。因為現(xiàn)實中，即使一個人本非“精神病人”，但由于被采取行政強制措施，之后又被采取各種強制“檢查”，甚至“治療”其精神上受到嚴重刺激，很可能在精神和言行上出現(xiàn)異常，反倒真有點“精神病”了。它擁有自己的懲罰手 段，根據(jù)自己的判斷加以使用。 35 參見孫宏珊：《精神病患者的醫(yī)療行政強制措施研究》，遼寧大學碩士學位論文， 2021（ 5）。 2. 比例原則 (the principle of propotionality)。 雖判斷合理性的法 律原則并不唯一，如英國行政法上有“一般不合理”與“韋伯內斯伯里 (Wednesbury)不合理”。亞里士多德認為：“公正是一種適度，??一個人要是在自己和他人之間進行分配時不使自己得的過多，使別人得的過少，或不使自己受損害過小，使別人受損害過大。萊蘭、戈登 我國早有與德國行政法學者 弗萊納 所謂“警察不可用大炮打小鳥” (Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen） 相似的話 —— 殺雞焉用牛刀41。新中國建立后，毛澤東同志在《關于正確處理人民內部矛盾》中也指出：“我們的方針是統(tǒng)籌兼顧，適當安排。中國共產黨忠實 地遵守馬克思列寧主義的這個原則。 該條乃至該法 更沒有確立適當性原則（ the principle of appropriateness）和狹義的比例原則（ the principle of propotionality in a narrow sence），以及違反 這些 原則的法律后果。 44 同上。這是行政強制措施，地方性法規(guī)設立，似乎也未違反上位法。限制區(qū)域如此廣大， 合理性何在？如前所述，這限制了公民進行某種行為禁令，也是限制人身自由的行 政強制措施，地方性法規(guī)不應有權設立。 還是何兵教授微博被禁言的事。而“六點聲明”這四個字， 在新浪微博搜 索，也 被以“法律法規(guī)和政策”為由，“未予顯示” —— 45 央視新聞，新浪微博： 46 《高考生拍攝城管粗暴執(zhí)法遭圍毆受傷，被迫棄考》，鳳凰網(wǎng)： 47 《北京父女練攤被毆事件工作人員停工》，中國新聞網(wǎng)： 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 16 頁 又如前所述 的 “不確定法律概念”，行政主體依此采取行政強制措施時，往往并未充分解釋，而是因相對人尋求救濟時，才加以詳解，實為變相顛倒處理程序。內部，如行政復議，信訪。 故司法救濟是合法救濟中 48 《 首都機場爆炸案主犯冀中星一審獲刑六年》新浪新聞： shtml 49 于建嶸：《侵犯信訪公民合法權利的制度根源是什么？》，愛思想網(wǎng)： html 50 《 母親被政府羈押離奇死亡 ， 女兒上訪 3 年難求判決 》，法制網(wǎng)： 51 《我國發(fā)文明確信訪事項 60 日內辦結，越級不受理》，新浪網(wǎng)： 52 新浪微博： 中國勞動關系學院 畢業(yè) 論文 第 17 頁 最 有力的。但《行政訴訟法》第二十四條第二款規(guī)定， 近親屬提起訴訟的前提是 “ 有權提起訴訟的公民死亡”?？梢?，法律對實際情形考慮不周。 （二）受案方面： 1. 范圍上，《行政訴訟法》第五、十一、 十二條