【正文】 這樣真正的權(quán)利人永遠(yuǎn)處于一個(gè)不安狀態(tài)，這并不是正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活秩序所期待的結(jié)果。第二、表見代理這個(gè)制度非常嚴(yán)格，它只是正常交易的例外，而不能夠輕易地被認(rèn)定成立。這個(gè)案子通過兩個(gè)糾紛，一個(gè)契約糾紛，一個(gè)侵權(quán)糾紛就給解決了。東方公司的過錯(cuò)與中國銀行的損失之間的關(guān)系本案并不審查，所以我留了一個(gè)救濟(jì)的途徑，在判決的時(shí)候加了一段，至于東方公司有沒有過錯(cuò)，他對(duì)中國銀行損失之間有沒有一個(gè)因果關(guān)系，這屬于侵權(quán)行為的范疇，中國銀行可以就此問題另案起訴，然后就維持了原判。那么在表見代理不成立的情況下，東方公司和中國銀行之間是一個(gè)什么關(guān)系？我們首先應(yīng)該否定是一個(gè)合同關(guān)系，那么只能是成為一個(gè)侵權(quán)關(guān)系。通常是合同關(guān)系，在本人默認(rèn)的情況下，自然就在本人和相對(duì)人之間形成了一個(gè)合同關(guān)系；在相對(duì)人和代理人惡意串通來損害本人利益的時(shí)候，就形成一個(gè)侵權(quán)關(guān)系。但是有一個(gè)問題是不能回避的，就是東方公司對(duì)中國銀行這筆貸款的損失究竟有沒有過錯(cuò)？要回答這個(gè)問題關(guān)鍵是看東方公司和中國銀行之間到底是一種什么關(guān)系。本案中既然中國銀行有這三點(diǎn)過失，那么怎么能夠構(gòu)成表見代理呢？既然表見代理不構(gòu)成，我們就把它懷疑為是無權(quán)代理，無權(quán)代理自然就是東方公司不向中國銀行承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樗麄儧]有合同。這一點(diǎn)我在判決里面略有表述，至少是人民銀行有規(guī)定，不允許用貸款來還貸款的利息。只能是一個(gè)，如果是東方公司的話，那么東方公司為什么不到銀行來辦理抵押？如果是合利公司，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓完畢了，那么合利公司為什么要以東方公司的名義來辦理抵押，以自己的名義辦理抵押擔(dān)保不就可以了？所以說，這里面存在一定的疑問，銀行竟然不去核實(shí)，那么能說銀行沒有過失嗎？第三， 3000萬元已有 500萬元是還了合利公司的一個(gè)關(guān)聯(lián)公司欠中國銀行的一筆貸款的利息。土地使用權(quán)抵押也是合利公司為東方公司代理，案件事實(shí)查明，合利公司在以東方公司的名義向中國銀行貸款抵押時(shí)出示了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。特別是國有的銀行，出于對(duì)國有資產(chǎn)負(fù)責(zé)，必須要盡到最基本的義務(wù)。中國銀行都沒審查這些東西，這是一個(gè)比較大的過失。為什么主觀條件不具備呢？中國銀行在這個(gè)案件里，非善意重大過失體現(xiàn)在哪里呢？中國銀行至少有三個(gè)過失：第一，在簽訂貸款合同的時(shí)候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個(gè)中外合資企業(yè)，案件審理的事實(shí)已經(jīng)查明，東方公司是第一次向中國銀行進(jìn)行貸款。相對(duì)人有理由認(rèn)為有代理權(quán)，為什么要解釋為相對(duì)人是善意的且無過失呢？后來就向參與合同法起草的專家學(xué)者發(fā)出了征求意見函，反饋回來的一個(gè)觀點(diǎn)說相對(duì)人有理由相信行為人有代 理權(quán)，就是指主觀一個(gè)狀態(tài)，就是說相對(duì)人善意且無過失。不能說蓋章就有效，如果銀行不是善意的，有重大過失，即使東方公司蓋了章也不能向其主張權(quán)利。在最高院經(jīng)濟(jì) 合同解答中只強(qiáng)調(diào)客觀條件，用誰的章誰就要承擔(dān)責(zé)任。本案是否構(gòu)成表見代理？我當(dāng)時(shí)認(rèn)為不構(gòu)成表見代理，但是合議庭其他兩位法官認(rèn)為構(gòu)成表見代理，他們認(rèn)為合同、證都是東方公司的章，任何一個(gè)人都會(huì)相信是代理東方公司的，此外，經(jīng)濟(jì)合同法相關(guān)解釋第一條就明確規(guī)定，合同上蓋誰的章誰就要承擔(dān)責(zé)任。中國銀行 主張合同上有東方公司的章，他項(xiàng)權(quán)證上也是該公司的章，即使沒授權(quán)，也構(gòu)成了表見代理。貸款到期后還不上欠款，中國銀行就起訴東方公司，要求東方公司承擔(dān)責(zé)任。合利公司在拿到公章后并沒有繼續(xù)開發(fā)小區(qū)，而是拿著這套手續(xù)以東方公司的名義到中國銀行辦理了 3000萬的貸款，并以小區(qū)的土地使用權(quán)做了抵押。下面我還是用具體的一個(gè)案子來說進(jìn)行說明： 1997 年 6 月，中外合資企業(yè)東方公司開發(fā)了一個(gè)小區(qū)，開發(fā)到一半沒有資金了，就想把小區(qū)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 給合利公司。這個(gè)情況要犧牲真正權(quán)利人的利益保護(hù)相對(duì)人的利益，這個(gè)就是價(jià)值權(quán)衡。在表見代理制度中就屬于這種情形，就是交易安全和所有人的安全有沖突。在民事法律關(guān)系中權(quán)利通常處于交叉狀態(tài)，很多情況下權(quán)利是沖突的。相反，最高法院民二庭新合同法頒行后還沒有遇到表見代理被認(rèn)定的情形。在具體介紹表見代理的構(gòu)成之前，我想應(yīng)該明確一個(gè)問題：表見代理解決的是什么？它的價(jià)值衡量的是什么？這是我們審理表見代理糾紛案件時(shí)應(yīng)該把握的東西，因?yàn)樗苯記Q定了表見代理是一個(gè)例外還是一個(gè)原則。比如根據(jù)公司計(jì)算到可得利益損失 100萬，后來實(shí)際發(fā)生 1000萬，法院只能判 100萬，不能判 1000萬，因?yàn)槟鞘悄懔⒓s時(shí)所預(yù)見到的。第三種是當(dāng)雙方在合同中事先約定了損失的計(jì)算方法時(shí)，不能適用可得 利益損失。第二種是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。至少有三種情形：第一種情形是合同法第 113條第 2款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。不敢說公式是完全對(duì)的，但必竟是一個(gè)嘗試，希望在審理 可得利益損失時(shí)對(duì)大家有所幫助。 根據(jù)以上三個(gè)規(guī)則，會(huì)得出相對(duì)來說比較具體的計(jì)算公式：可得利益賠償?shù)扔谑芎Ψ街鲝埖目傻美鎿p失減去不可以預(yù)見的損失再減去人為擴(kuò)大的損失再減去因?yàn)檫`約所獲得的收益，最后減去在經(jīng)營時(shí)所付出的必要的成本。我們還拿新疆和北京兩家企業(yè)買賣棉花的例子來說，如果北京一方是一家經(jīng)營企業(yè)，要買對(duì)方的棉花，需要交經(jīng)營稅，新疆一方若沒有給北京一方供應(yīng)棉花，北京一方?jīng)]有經(jīng)營就不用交經(jīng)營稅了，北京一方就不能主張交納經(jīng)營稅的有關(guān)費(fèi)用。就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對(duì)方獲得了收益，應(yīng)當(dāng)把收益刨除出去。 三是損益相抵規(guī)則。第二個(gè)要考慮非違約方當(dāng)時(shí)能不能采取一些合理措施。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，北京方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后北京再去買時(shí)，棉花漲價(jià)了，要花一萬九才買來，而轉(zhuǎn)售時(shí)才賣一萬七。我認(rèn)為至少有幾個(gè)因素來考量，第一個(gè)是采取防止損失擴(kuò)大的措施時(shí)，要考慮成本的費(fèi)用，這是一個(gè)很重要的因素。這條規(guī)定說，如果一方違約之后，另一方要采取適當(dāng)?shù)拇胧p少損失的擴(kuò)大，如果沒有采 取適當(dāng)?shù)拇胧?，?dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，對(duì)擴(kuò)大的損失，人民法院不予以支持。 二是減損規(guī)則。如果要求賠償轉(zhuǎn)售利潤損失，那法院也不應(yīng)該支持，因?yàn)殡娔X公司在修電腦的時(shí)候，沒有預(yù)見到網(wǎng)吧的電腦是賣的，因?yàn)榫W(wǎng)吧只能經(jīng)營賺錢。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營企業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預(yù)見到的，是經(jīng)營損失，如果 有可得利潤也是經(jīng)營利潤。同樣，比如說一個(gè)經(jīng)營電子游戲的網(wǎng)吧，網(wǎng)吧里有三百臺(tái)電腦，是從某電腦公司買來的。這樣做行不行？我認(rèn)為是不行的。因?yàn)楹贤律鲜且粋€(gè)棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時(shí)能預(yù)見到，如果他不把棉花給北京方，北京這方肯定會(huì)受到生產(chǎn)利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果新疆那方違約了，說棉花漲價(jià)不賣給北京方了，給北京一方造成了損失，其中有可得利益損失，北京一方就可以主張可得利益損失了。下面舉一個(gè)例子說明這個(gè)問題。所謂合理標(biāo)準(zhǔn)就是說，只要違約方是一個(gè)正常人能夠預(yù)見到的，就推定他應(yīng)該預(yù)見到，這是一個(gè)最基本的標(biāo)準(zhǔn)。第三點(diǎn)是要有一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不僅要預(yù)見到損失的類型，還要預(yù)見到相應(yīng)的數(shù)額。有的學(xué)者認(rèn)為只要他能預(yù)見到損失的類型就可以。第二個(gè)點(diǎn)就是要他預(yù)見到什么。如果締約時(shí)只預(yù)見到了 100萬，那就得按 100萬來認(rèn)定?？深A(yù)見損失怎么預(yù)見？預(yù)見什么？標(biāo)準(zhǔn)是什么？具體如何來計(jì)算 和衡量？我認(rèn)為把握這個(gè)規(guī)則時(shí)有三個(gè)點(diǎn)需要注意：第一個(gè)點(diǎn)是要有預(yù)見的時(shí)間點(diǎn)。根據(jù)這個(gè)規(guī)則，就把不可預(yù)見性的損失一刀削掉了。雖然應(yīng)該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時(shí)所能預(yù)見到的因?yàn)檫`約所造成的損失。如一家商貿(mào)公司從上家購貨賣給下家獲得一個(gè)價(jià)差，這個(gè)價(jià)差其實(shí)就是可得利益損失。比如甲有一倉庫閑著，就租給了乙，乙就用它來經(jīng)營，甲和乙簽了兩年的合同，第一年履行的很順利，第二年甲不干了說要?dú)Ъs，乙說他有可得利益損失，那么可得利益損失如何判？第一年獲得多大的純利益，第二年不讓人家用了，就可以比照第一年來認(rèn)定。如果這個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)制度比較規(guī)范，那就根據(jù)違約方的違約時(shí)間和利潤的可比率就可以計(jì)算出來有多大的純利潤損失，這就是可得利益損失。所謂的生產(chǎn)利潤損失主要是與買賣合同有關(guān)，比如購買原材料，購買機(jī)械設(shè)備等。就這個(gè)專題我想分解為以下三個(gè)方面來進(jìn)行講解： （一）何謂可得利益損失？這是解決問題的前提。可得