【正文】 由于履行不能的概念只是一種事實(shí)狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國的實(shí)際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對(duì)不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟(jì)方式，從而使合同責(zé)任制度在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用52 / 52。履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會(huì)影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。因?yàn)樵谌魏我环N違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對(duì)違約形態(tài)的“二分法”制度。給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題。〔28〕如果一方因自己的過錯(cuò)使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果雙方錯(cuò)誤地認(rèn)為標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在，或者某種標(biāo)的物存在而事實(shí)上不存在該種類型的標(biāo)的物，可按重大誤解處理。從我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。若對(duì)自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對(duì)不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟(jì)陷于困境等，均屬經(jīng)濟(jì)上履行艱難。因?yàn)闊o過錯(cuò)的當(dāng)事人并不知道對(duì)方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價(jià)，而合同無效不僅使其會(huì)遭受信賴?yán)鎿p害，而且會(huì)造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補(bǔ)償。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時(shí)合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效”。 德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中強(qiáng)調(diào)：若合同在訂立時(shí)就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Celsus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷?！薄?7〕然而，我國統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點(diǎn)。這兩個(gè)問題是合同中的兩大基本問題。十四、關(guān)于履行不能制度履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對(duì)超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。在我國，也有些學(xué)者主張?jiān)试S債權(quán)人采取逕行行使的方式。值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們認(rèn)為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會(huì)損害其他債權(quán)人的利益。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請(qǐng)求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，因?yàn)閭鶆?wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對(duì)債權(quán)人負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。我們認(rèn)為，代位權(quán)的行使確實(shí)使合同產(chǎn)生了對(duì)第三人的效力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對(duì)第三人的效力并未根本改變合同相對(duì)性規(guī)則。債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。如果債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，即可以實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。所以盡快建立代位權(quán)制度，允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時(shí)，債權(quán)人的利益難以得到保障。我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出規(guī)定，值得探討。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。因此，我們認(rèn)為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定。而合同主體的變化常常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。我們認(rèn)為，兩者存在著實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。與上述問題相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題。”正是因?yàn)閭鶆?wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認(rèn)為這二是不可互相替代的。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。對(duì)于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對(duì)待?！?5〕第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對(duì)抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請(qǐng)求履行債務(wù)。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對(duì)方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。因?yàn)?，債?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。因?yàn)?，在債?wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)。因?yàn)檫@種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實(shí)施合同規(guī)定的行為來實(shí)現(xiàn)的。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。我們認(rèn)為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對(duì)其發(fā)生效力。正是基于上述原因，我們認(rèn)為，對(duì)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是合理的、必要的。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護(hù)交易安全和秩序。我們認(rèn)為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，維護(hù)交易秩序和交易安全更為重要。當(dāng)然，法律可以通過同時(shí)履行抗辯等制度來保護(hù)債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。如果不具有支付能力和良好信譽(yù)，則出賣人在交付以后則難以得到對(duì)待履行。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點(diǎn)雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護(hù)交易秩序，保護(hù)債務(wù)人利益。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點(diǎn)？我們認(rèn)為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價(jià)值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價(jià)證券抵償債務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人?！币虼耍y(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。統(tǒng)一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對(duì)此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個(gè)法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動(dòng)投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動(dòng)化，促進(jìn)市場交易的迅速發(fā)展。十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意問題合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。因?yàn)榻獬獙?dǎo)致合同關(guān)系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。尤其是從鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因?yàn)榭紤]到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī)定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點(diǎn)，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題。但合同變更并非與補(bǔ)救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補(bǔ)救措施?！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。對(duì)合同的解除來說則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。例如，合同標(biāo)的應(yīng)屬于合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，標(biāo)的變更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。當(dāng)然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容?；蛘哒J(rèn)為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來變更原合同而已。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟(jì)合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補(bǔ)救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。我們認(rèn)為，此種看法有一定道理。所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時(shí)，經(jīng)將變更合同的意思表示送達(dá)給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴(yán)重違約的情況下，可以由當(dāng)事人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。合同的變更和合同的解除常常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議。十、合同的變更與解除所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中對(duì)情勢變更原則作出規(guī)定是十分必要的。因?yàn)榍閯葑兏ǔＪ窃诎l(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除問題。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會(huì)顯失公平，因此根據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更或解除合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認(rèn)定顯失公平問題。第三，如果僅考慮結(jié)果是否公平，必將導(dǎo)致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應(yīng)當(dāng)被撤銷的合同被撤銷，而且也會(huì)根本違背顯失公平制度所設(shè)立的目的。因?yàn)?，在市場交易活?dòng)中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個(gè)交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交易。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。如果是因?yàn)槠墼p、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇?！?3〕我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)是值得商榷的。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。所以，認(rèn)為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。第三，要求任何交易結(jié)果對(duì)