【正文】 的性質(zhì)和需求的。如果某人在實施一項不成功的交易以后，便以結(jié)果對其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔(dān)了交易風(fēng)險，而且必然會引起經(jīng)濟秩序的紊亂。我們認為，顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。關(guān)于顯失公平和情勢變更的關(guān)系，也是一個值得探討的問題。從法律上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。目前，由于我國現(xiàn)行立法缺乏對情勢變更的規(guī)定，特別是缺乏對這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時，將當(dāng)事人本應(yīng)承擔(dān)的一些合理的交易風(fēng)險，如市場價格的輕微波動、銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同的效力。在統(tǒng)一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)生的問題。由于我國立法和民法理論通常將主體的變更稱為合同的移轉(zhuǎn)，將合同的變更主要限于內(nèi)容的變更。一般認為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當(dāng)具備解除合同的條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的方法之一。有一種觀點認為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)問題，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)變更合同。但是對此應(yīng)作具體分析。所以不能籠籠地說經(jīng)濟合同法第26條賦予當(dāng)事人合同變更的權(quán)利。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達成協(xié)議，在協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。此種規(guī)定從立法技術(shù)上講，較為精簡，但很容易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替代?！?4〕我們認為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應(yīng)該從法理上對兩者進行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：第一，合同的變更是對原合同的非實質(zhì)性條款作出修改和補充，而并沒有根本改變合同的實質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系，它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。如果新的合同關(guān)系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實質(zhì)內(nèi)容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個新的合同。因此，變更標(biāo)的實際上已結(jié)束了原合同關(guān)系。在合同解除以后，當(dāng)事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質(zhì)上意味著消滅某種交易。由于任何合同內(nèi)容都是經(jīng)過雙方協(xié)商達成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當(dāng)理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為。協(xié)商只是其中的一種方式。所以《涉外經(jīng)濟合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意后，合同可以變更。第三，合同的解除是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權(quán)利。《涉外經(jīng)濟合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當(dāng)事人只按照合同變更后的內(nèi)容履行，變更前已履行的部分則不再變動。尤其應(yīng)該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個性多于共性。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當(dāng)事人正確行使變更和解除的方式。因為如果當(dāng)事人通過變更可以解決他們之間的爭議，應(yīng)該鼓勵當(dāng)事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。過多地運用解除的方法，確實對增進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利實際上是將合同債權(quán)作為交易的標(biāo)的。一般來說，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。即從保護和尊重權(quán)利人的權(quán)利、鼓勵交易出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉(zhuǎn)讓其權(quán)利；但是從維護債務(wù)人的利益、穩(wěn)定合同關(guān)系出發(fā)，又應(yīng)對權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出適當(dāng)限制，即要求轉(zhuǎn)讓應(yīng)征得債務(wù)人同意。根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。第二種觀點認為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓純粹是債權(quán)人處分債權(quán)的行為，因此，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不必征得債務(wù)人的同意，也不必通知債務(wù)人。在我國司法實踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點?！北容^上述各種觀點，可以看出第二、三種觀點盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)債務(wù)人的同意，而第一種觀點則主張權(quán)利轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)債務(wù)人的同意。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進交易、發(fā)展市場經(jīng)濟，提高經(jīng)濟效率都不無意義。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥的合同，如果買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉(zhuǎn)讓的通知，其利益也無法得到保障，因為他根本無法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能因為第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護。在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的問題。一方面，由于目前合同立法和執(zhí)法尚不完善，許多合同當(dāng)事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴(yán)守，債務(wù)危機嚴(yán)重存在，交易秩序并未真正形成。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當(dāng)事人是有效率的，對整個社會而言，則仍然是低效率的。要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應(yīng)取得債務(wù)人的同意，應(yīng)當(dāng)對同意的含義作合理的理解。同時，債務(wù)人如對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓提出異議，則應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，如無正當(dāng)理由而提出異議，則債權(quán)人可請求法院確認合同轉(zhuǎn)讓的效力。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當(dāng)事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。正是從這個意義上，學(xué)者通常將債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)稱為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權(quán)人利益出發(fā)，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。當(dāng)然，由第三人替代履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親自履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。根據(jù)這一點，有人認為在統(tǒng)一合同法的制訂中，如果規(guī)定了合同的轉(zhuǎn)讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。我們認為，這一觀點是不妥當(dāng)?shù)摹１憩F(xiàn)在：第一，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人和債權(quán)人將與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。從這個意義上講，可以將承擔(dān)清償稱為“對內(nèi)的債務(wù)承擔(dān)”。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當(dāng)事人。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務(wù)人的意見輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，其主要包括兩類：一是債務(wù)人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。第三，由于在債務(wù)承擔(dān)的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔(dān)違約責(zé)任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當(dāng)?shù)男袨椋瑐鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。正如德國民法典第329 條所規(guī)定的：“當(dāng)事人的一方在契約中未承擔(dān)他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔(dān)向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當(dāng)事人請求清償?shù)臋?quán)利。在法律上規(guī)定合同義務(wù)移轉(zhuǎn)的同時，還應(yīng)對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。許多學(xué)者認為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同內(nèi)容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應(yīng)作出區(qū)分。因為合同的轉(zhuǎn)讓一般要導(dǎo)致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權(quán)人或債務(wù)人，或者加入到合同關(guān)系之中作為當(dāng)事人一方存在。但是在合同變更的情況下，當(dāng)事人只是對原合同內(nèi)容進行修改補充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，不涉及第三人。十三、關(guān)于代位權(quán)制度代位權(quán)制度是合同保全制度的重要內(nèi)容，合同保全的基本方式有兩種即債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當(dāng)事人之間是否存在著約定，都應(yīng)有債權(quán)人享有。我們認為，統(tǒng)一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債務(wù)糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德都構(gòu)成了極大的危害。如果債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的問題。關(guān)于代位權(quán)制度，有如下疑難問題需要探討。一般認為，代位權(quán)行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，這就是說，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險時，才能行使代位權(quán)。另一方面，如果債權(quán)人行使債務(wù)人的一項權(quán)利，已經(jīng)足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。只有在統(tǒng)一合同法中明確規(guī)定行使代位權(quán)以保全債權(quán)為限度，且規(guī)定該權(quán)利的行使方式，才能防止債權(quán)因行使代位權(quán)而給債務(wù)人及第三人造成損害。一般認為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。相反，在代位權(quán)行使中，債權(quán)人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。如果由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對他人負有債務(wù)的情況下，將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權(quán)人可通過這兩種方式而加以行使?！?6〕我們認為，鑒于目前我國許多交易當(dāng)事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴(yán)重存在的債務(wù)危機對交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況下，允許債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財產(chǎn)以充抵自己的債權(quán)等問題。所以，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，應(yīng)通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。這一概念通?？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。正如臺灣學(xué)者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一。我們的基本觀點是，我國統(tǒng)一合同法不應(yīng)該借鑒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項內(nèi)容進行分析：自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。這一觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。我國臺灣民法第246 條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效”。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結(jié)果可能會使無過錯的合同當(dāng)事人承擔(dān)合同無效的不利后果。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當(dāng)事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當(dāng)事人更為有利。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當(dāng)事人特別是債權(quán)人的利益。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應(yīng)予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但發(fā)生重大誤解以后，應(yīng)由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理?？傊?，既然我國現(xiàn)行立法和司法實踐已較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關(guān)于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。根據(jù)德國法，債務(wù)人應(yīng)對可歸責(zé)于自己的給付不能負責(zé)。我們認為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。如果將履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。但這并不是履行不能作為獨立違約形態(tài)的根據(jù)。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過錯且已