【正文】 失。如果棉花 供應(yīng)商沒有把棉花及時(shí)提供給生產(chǎn)加工企業(yè)，造成生產(chǎn)的延誤，當(dāng)然就產(chǎn)生利潤(rùn)損失，這個(gè)純利潤(rùn)損失就是可得利益損失。第二類就是經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失，它通常與承包、租賃等有聯(lián)系。 第三類是轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失，它通常來說是與商貿(mào)公司有關(guān)的，就是以前我們所說的倒買倒賣。 （二）實(shí)踐中是如何來判令可得利益損失的？經(jīng)過梳理我認(rèn)為有三個(gè)規(guī)則： 一是可預(yù)見規(guī)則。這個(gè)但書就是可預(yù)見性規(guī)則法律上的規(guī)定。這就又提出了另一個(gè)問題。這是法律明確規(guī)定的，是違約方在締約時(shí)能夠預(yù)見到的所造成的損失，而不是說違約發(fā)生了，損失造成了，比如事后發(fā)現(xiàn)造成了 1000萬(wàn)的損失，就按 1000萬(wàn)來認(rèn)定，是不行的。違約方在締約時(shí)能預(yù)見到的，就是運(yùn)用這個(gè)規(guī)則的一個(gè)點(diǎn)。這一塊在學(xué)界中是有不同看法的。損失的類型不外乎兩類，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)損失，一個(gè)是人身?yè)p失，合同中不可能有 人身?yè)p害，只能有財(cái)產(chǎn)損失。這兩種觀點(diǎn)，我還是傾向于第二種觀點(diǎn)，不僅僅預(yù)見到類型，還要有具體數(shù)額，預(yù)見的數(shù)額是不是精準(zhǔn)，并不重要，關(guān)鍵是要提出一個(gè)數(shù)。我認(rèn)為合理預(yù)見應(yīng)該有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是合理標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是審判標(biāo)準(zhǔn)。另外還有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要考慮，就是違約方對(duì)受害方，也就是對(duì)非違約方身份識(shí)別的問題。北京的一個(gè)棉 服加工廠，與新疆棉花生產(chǎn)基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預(yù)見到北京是什么類型的損失。如果北京一方?jīng)]有進(jìn)行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬(wàn)五買進(jìn)來，一萬(wàn)七賣出去的，現(xiàn)在你不給我 棉花，我拿不到差價(jià)，人家還追究我的違約責(zé)任，所以北京方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。因?yàn)樾陆环皆诰喖s時(shí)不可能預(yù)見到北京一方買棉花是倒賣，北京方是一個(gè)加工企業(yè)不是一個(gè)商貿(mào)企業(yè)，所以北京一方的身份就對(duì)損失的預(yù)見產(chǎn)生決定性作用。其中有 100臺(tái)壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個(gè)月把 100臺(tái)電腦維修好，后來電腦公司晚了一個(gè)月才修完。后來實(shí)際糾紛發(fā)生時(shí)，網(wǎng)吧把電腦賣了，因?yàn)殡娔X公司沒有及時(shí)修好電腦，轉(zhuǎn)售利 8 潤(rùn)也沒有得到。在適用可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，合理的標(biāo)準(zhǔn)和身份的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，才能比較準(zhǔn)確地適用可預(yù)見規(guī)則。所謂減損規(guī)則，就是《合同法》第 119條所規(guī)定的防止損失擴(kuò)大規(guī)則。這個(gè)規(guī)則里很重要的是如何來衡量非違約方采取的措施是否妥當(dāng)。就拿剛才新疆和北京兩方棉花購(gòu)銷的案子來說，假如北京這方不是加工企業(yè)，是商貿(mào)企業(yè)，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會(huì)導(dǎo)致北京方的轉(zhuǎn)售可得利益損失。 象這種情況，這種防止損失擴(kuò)大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當(dāng)時(shí)他買沒有那個(gè)價(jià)格，只有很高的價(jià)格，成本太高了，這種情況下，北京一方?jīng)]有花高價(jià)去買棉花來彌補(bǔ)損失，就不應(yīng)該說人為地造成損失擴(kuò)大，在費(fèi)用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認(rèn)為不合理，這個(gè)成本費(fèi)用是一個(gè)要考慮的因素。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴(kuò)大時(shí)，關(guān)鍵是看非違約方當(dāng)時(shí)是不是盡心盡力了，如果他盡心盡力了，采取了一些措施還導(dǎo)致了損失擴(kuò)大的話，我覺得違約方對(duì)于擴(kuò)大的損失也要給予賠償。這點(diǎn)合同法上沒有規(guī)定，但可從民法理論推導(dǎo)出來。通常說違約只會(huì)造成損失，怎么會(huì)有收益呢？其實(shí)是存在的，很多合同中就有收益的情況。而且若對(duì)方違約導(dǎo)致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價(jià)值的，殘余物的價(jià)值也是 收益，就應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。還有一個(gè)問題，就是具體操作中舉證責(zé)任如何來分配呢？我認(rèn)為不可預(yù)見的損失應(yīng)該由違約方來舉證；人為擴(kuò)大的損失也應(yīng)該由違約方證明；因違約造成受害方獲得了收益，應(yīng)該由違約方來主張；必要成本要由受害方來舉證，因?yàn)橹挥惺芎Ψ讲胖烙心男┏杀尽? （三）可得利益的除外情形。因?yàn)楹贤鞔_規(guī)定經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，而不適用合同法上的可得利益損失。合同主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)你履行合同給對(duì)方造成人身?yè)p害，已不是合同問題而是侵權(quán)，應(yīng)該適用侵權(quán)法來解決，這不是合同法所要解決的問題。之所以這么說是因?yàn)榭傻美鎿p失計(jì)算方法約定之后，按方法得出損失是大是小不重要，重要是你們立約時(shí)就已經(jīng)預(yù)見到了那個(gè)數(shù)額，數(shù)額不一定精確，但是也要按照你們事先預(yù)見的數(shù)額來賠償。 9 三、關(guān)于表見代理的構(gòu)成和司法認(rèn)定問題 合同法第 49 條規(guī)定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義和相對(duì)人交易，相對(duì)人有理由相信他有代理 權(quán)，就認(rèn)定這個(gè)代理是有效的。實(shí)踐中很多法官審理過表見代理案件，經(jīng)常會(huì)判表見代理是成立的。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的反差呢？我認(rèn)為對(duì)表見代理制度本身有價(jià)值權(quán)衡的把握問題。沖突權(quán)利的解決方式有很多，通常是都 給保護(hù)了，也有很多情況是水火不容的，你只能保護(hù)一個(gè)，然后犧牲另外一個(gè)。在表見代理里面，一定條件下在相對(duì)人有充分的理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)的情況下，就把無(wú)權(quán)代理當(dāng)作有權(quán)代理來對(duì)待。價(jià)值權(quán)衡并不是無(wú)權(quán)代理時(shí)就要保護(hù)相對(duì)人的利益，保護(hù)交易安全。在與合利公司簽訂合同時(shí)，約定由合利公司繼續(xù)把小區(qū)開發(fā)完，同時(shí)土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。這筆錢貸出來沒有進(jìn)行后期建設(shè)而是還了他自己的債務(wù)，并把剩余的 500萬(wàn)還了自己欠中國(guó)銀行貸款的利息。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權(quán)合利公司去銀行抵押貸款。這個(gè)案子發(fā)生在 2020年，是新合同法頒布之后，適用新合同法第 49條。我的觀點(diǎn)是這僅是一個(gè)客觀要件，我們一定要注意到新合同法和舊合同法在表見代理上發(fā)生了變化，就是新合同法上加了一個(gè)主觀條件。新合同法卻不一樣，增加了主觀條件，相對(duì)人有理由相信你有代理權(quán)，相對(duì)人必須是善意且無(wú)過失。問題的焦點(diǎn)是，你憑什么說相對(duì)人有理由相信？從字面上是看不出來的，表見代理必須要衡量相對(duì)人的主觀狀態(tài)，有沒有過失，是不是善意。后來就采納了專家的意見，認(rèn)為客觀條件具備，主觀條件不具備，認(rèn)定不能構(gòu)成表見代理。按照貸款通則的規(guī)定，中外合資企業(yè)首次大額貸款，經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)銀行必須要對(duì)它進(jìn)行審查，審查它上一年度的財(cái)務(wù)報(bào)告，同時(shí)必須要審查這個(gè)申請(qǐng)貸款是否經(jīng)過董事會(huì) 的同意。為什么說這是一個(gè)比較大 10 的過失呢？因?yàn)橘J款通則是對(duì)所有的金融機(jī)構(gòu)特別是銀行金融機(jī)構(gòu)一個(gè)最基本的要求。行政規(guī)章明確規(guī)定要求做都沒去做，難道還沒有過失嗎？第二，本案中還有一個(gè)抵押合同，就是土地使用權(quán)抵押合同。中國(guó)銀行在看到這個(gè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的時(shí)候應(yīng)該注意到土地使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給合 利公司了，至少是在轉(zhuǎn)讓的過程中，那么誰(shuí)是土地使用權(quán)人？可能是東方公司，也可能是合利公司。銀行給東方公司的貸款，合利公司拿了其中的 500萬(wàn)元還了合利公司欠銀行的一筆貸款 的利息，我不敢說他們之間有惡意串通之嫌，但至少是很難說清楚的一個(gè)問題。這三點(diǎn)中兩個(gè)違反了人民銀行的規(guī)定，也就是說銀行作為經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，沒有盡到進(jìn)一步勤勉謹(jǐn)慎地審查義務(wù)，這個(gè)時(shí)候就有重大過失。既然無(wú)權(quán)代理，那么合同就是合利公司和中國(guó)銀行之間簽定的合同，所以合利公司應(yīng)該 還錢，東方公司不應(yīng)該還錢。《合同法》第 4 49條，還有《民法通則》第 64 條第一款和第四款都表明表見代理法律關(guān)系中有兩個(gè)關(guān)系：一是合同關(guān)系，一個(gè)是侵權(quán)關(guān)系。那么就可以得出一個(gè)結(jié)論：在代理行為中其實(shí)是可能存在兩種關(guān)系：一個(gè)是 契約關(guān)系，一個(gè)是侵權(quán)關(guān)系。侵權(quán)關(guān)系的前提是東方公司有沒有過錯(cuò)，但這并不是本案審查的范疇，因?yàn)殂y行沒有告東方公司侵權(quán)，我們只是審表見代理。后來中國(guó)銀行 到安徽高院又告東方公司，安徽高院審查認(rèn)為東方公司在把合同書、公章這套手續(xù)給合利公司這個(gè)問題上是有過失的，就判了由東方公司向中國(guó)銀行承擔(dān)一部分損害賠償。 總之，在表見代理構(gòu)成和認(rèn)定問題上，我個(gè)人認(rèn)為新合同法中表見代理制度和舊合同法的區(qū)別就是增加了一個(gè)條件，就是主觀要件，必須要求相對(duì)人善意且無(wú)過失。如果表見代理不斷地被認(rèn)定，把無(wú)權(quán)代理當(dāng)做一個(gè)個(gè)有權(quán)代理來對(duì)待的話，我 們發(fā)現(xiàn)將會(huì)擾亂整個(gè)社會(huì)秩序，人人都會(huì)自危，我的東西不能放在別人的地方，否則要么就給無(wú)權(quán)處分了，要么就給我無(wú)權(quán)代理了。 [摘自中外民商裁判網(wǎng) ]