【正文】 人民法院就可以根據(jù)合同法第 114條的規(guī)定進(jìn)行審查。第二，在懲罰和補(bǔ)償之間，應(yīng)當(dāng)堅持以補(bǔ)償為主，以懲罰為輔。 （二）關(guān)于違約金過高的衡量標(biāo)準(zhǔn)。怎么認(rèn)定違約金過高，各地法院的做法也不一樣。有的法官是以合同的總標(biāo)的額做為基數(shù)來衡量違約金是否過高，也有的法官把合同沒有履行的標(biāo)的部分做為基數(shù)，更多的法官是以合同違約造成的實(shí)際損失來做標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這是屬于法官自由裁量權(quán)的范疇。但是具體操作的時候，我個人認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)格按照合同法第 114條第2款規(guī)定，以實(shí)際損失作為一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)，同時還應(yīng)考慮雙方在違約中過錯的大小。關(guān)于這個問題，梁慧星老師和崔建元老師有不同的觀點(diǎn)。合同法在起草的時候，違約的歸責(zé)原則，參考了美國合同法以 及歐洲標(biāo)準(zhǔn)示范法，確定為嚴(yán)格責(zé)任。梁老師認(rèn)為這樣更能客觀審查是不是違約，要不要承擔(dān)責(zé)任，法官操作的時候，是很清楚的，就看事實(shí)有沒有違約的情況，有違約事實(shí)就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。與這個觀點(diǎn)稍不一樣的是崔老師的觀點(diǎn)，他在《法學(xué)研究》中專門寫了一篇文章，他認(rèn)為在認(rèn)定違約金的時候，應(yīng)考慮雙方過錯，因?yàn)樨?zé)任產(chǎn)生的前提通常是有過錯。特別是在合同法中，認(rèn)定和確定違約歸責(zé)原則可以采納嚴(yán)格責(zé)任，但是在分則中我們可以看到很多條文還是要區(qū)分雙方當(dāng)事人責(zé)任大小的。這兩種觀點(diǎn)，我比較傾向崔老師的觀點(diǎn)，就是我們在堅持嚴(yán)格原則這樣一個歸責(zé)原則 的前提下，在具體判斷雙方違約責(zé)任的時候，還要考查雙方在違約中是不是存在過錯，以及過錯大小的問題。如果這種說法成立的話，我認(rèn)為在衡量違約金過高或過低的時候，可以基本上分為三種情形。一種是違約方屬于惡意違約。本來合同已經(jīng)簽好了，在履約的時候突然價格漲了，賣方就違約，將貨物賣給別人不賣給原已簽訂合同的買方，在這種情況下毫無疑問，違約方是惡意違約。惡意違約的時候，如果違約金很高，對方向違約方主張支付違約金時，違約方說違約金支付過高了，人民法院是可以調(diào)的。但應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出調(diào)到適當(dāng)程度，體現(xiàn)出對惡意違約的懲罰。二是在違約方 違約情況下，非違約方也有過失。對于這種情況，當(dāng)違約金約定過高時，還可以將違約金繼續(xù)往下調(diào)，稍微比實(shí)際損失略高一點(diǎn)，做到基本相符，差距不大，不應(yīng)過多的體現(xiàn)懲罰色彩。三是合同一方想通過高額的違約金從違約方獲取暴利的情況。非違約方簽訂違約金條款的目的，其實(shí)就是一個不法目的，對于這種違約金過高部分就應(yīng)該認(rèn)定是無效的，就要把違約金調(diào)成和實(shí)際損失相等。上述啤酒公司和光明公司的那個案件，光明公司的確能夠讓我們產(chǎn)生一個判斷，就是要從啤酒公司違約獲得高額的暴利。單從牟取暴利這個角度來看，我認(rèn)為違約金應(yīng)當(dāng)調(diào)到和他的損失完全相等 。但是之所以把 20倍和 6倍毛利潤調(diào)到了 2倍，主要還考慮到啤酒公司在違約的過程中也存在一定的過失。與這個問題相關(guān)的另一個問題是，認(rèn)定違約金過高或過低時的標(biāo)準(zhǔn)是什么？最基本的標(biāo)準(zhǔn)就是實(shí)際的損失。實(shí)際損失由誰來舉證？這是我們法官實(shí)務(wù)操作中經(jīng)常遇到的一個問題。有的法官認(rèn)為這是誰主張誰舉證的問題。這種觀點(diǎn)我認(rèn)為沒有什么不妥，但是如果操作起來，發(fā)現(xiàn)結(jié)果并不能讓人滿意。從真正能夠證明損失有多大的問題上，其實(shí)舉證的優(yōu)勢或者強(qiáng)者是非違約方，違約方往往很難證明有多少損失。我的基本看法是要公平分配舉證責(zé)任，違約方不是主張違約金過 高了嗎，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個程度就行了。同樣讓非違約方舉證約定違約金是合理的，并證明因?qū)Ψ竭`約自身所受到的實(shí)際損失。雙方就這個問題來共同舉證，這樣才能便于法院認(rèn)定到底受到多大的損害。 （三）有關(guān)程序性的問題。第 114條第 2款所述的，當(dāng)事人在請求違約金增加或減少時，要通過一個什么樣的訴訟程序來進(jìn)行呢？在實(shí)踐中很多法院做法也不一樣。有的法院認(rèn)為，受害方要求違約方支付違約金，這個請求權(quán)是獨(dú)立請求權(quán)；同樣，違約方認(rèn)為違約金過高， 4 要求減少違約金，這種請求也是獨(dú)立請求權(quán)。 違約方請求權(quán)的目的是為了吞并、抵消對方的請求權(quán)。既然是兩個獨(dú)立的請求權(quán)，違約方在請求人民法院調(diào)整違約金的時候，要通過反訴的形式來進(jìn)行；或者在請求仲裁機(jī)構(gòu)來調(diào)整的時候，通過反請求的方式來進(jìn)行。這是有明確法律規(guī)定的，如民訴法第 126條，仲裁法第 27條。另外一種觀點(diǎn)是當(dāng)事人認(rèn)為違約方違約金過高時，只要通過抗辯的形式就可以了，不一定強(qiáng)求通過反訴的形式。對這個問題目前還沒有定論，實(shí)踐中還是有兩種不同做法。就我個人而言，我比較傾向于通過抗辯的方式來主張。在理論上，兩個獨(dú)立請求權(quán)是沒問題的，要通過反訴的方式提出請求權(quán)，也 是可以的。但是，無論是學(xué)界還是審判實(shí)務(wù)界，對違約金的認(rèn)識一直存在爭議。法院的做法也不一樣。專家、民法學(xué)者和經(jīng)常審理違約糾紛的法官們，對這些問題產(chǎn)生了很大的分岐，目前還沒有產(chǎn)生一致的意見，這是很正常的。但對當(dāng)事人而言，一輩子可能只打這一次官司，你讓他那么清楚的認(rèn)定違約金是怎么一回事，到底是什么性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)通過什么程序，這個要求過于苛刻，也不利于我們在一個案件中把違約金的問題審理清楚。所以，從便于審理案件、有效利用司法資源的角度來看，我認(rèn)為當(dāng)違約方認(rèn)為違約金過高的時候，他通過抗辯的方式進(jìn)行就可以了，沒有必要對當(dāng)事 人那么苛刻。對當(dāng)事人過于苛刻，其實(shí)無形對審判帶來了很大的困難。我并沒有說反對提出反訴程序，我是說在程序?qū)?shí)質(zhì)工作不會產(chǎn)生影響的情況下，對程序采取稍微靈活一點(diǎn)的態(tài)度，是完全可行的。 （四）人民法院能否主動依職權(quán)來調(diào)整違約金的數(shù)額。這在實(shí)務(wù)中也有不同的做法。有的法官認(rèn)為絕對不行，因?yàn)?114條第 2款明確規(guī)定，要求當(dāng)事人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，而不是法院依職權(quán)調(diào)整，法院依職權(quán)來調(diào)整是沒有法律依據(jù)的。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為是可以的。對于這兩種做法，我個人觀點(diǎn)，要說法院完全不可以調(diào)整，恐怕過于武斷。我認(rèn)為主 要是根據(jù)案情的需要，具體情況具體分析，對于那些違約金明顯過高或過低，顯失公平的，法院是可以以職權(quán)進(jìn)行調(diào)整的。通過調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在違約金的糾紛中，很少會爭議違約金高或低的問題，主要的爭議焦點(diǎn)是是否違約了。如果訴訟中爭議焦點(diǎn)在于是不是違約，而法官認(rèn)為違約金高或低的時候，法官應(yīng)該行使示明權(quán)，可以詢問違約方，是否認(rèn)為違約金過高，在認(rèn)定違約的同時，對違約金一并做出調(diào)整。為什么要這樣做？因?yàn)橐坏┓ㄔ赫J(rèn)定存在違約，這個案子基本已經(jīng)定了，當(dāng)事人事后再提出來違約金過高，就不能再框入雙方爭議的焦點(diǎn)中了，這樣很可能會引起第二 個訴訟，就是請求調(diào)整違約金數(shù)額的問題。這個訴訟其實(shí)是沒有意義的，可以在第一個訴訟中一并解決。談到程序問題，我想起在去年 6月份和今年 8月份，我去牡丹江法院，見到金桂蘭法官，牡丹江法院的院長，很多律師，還有當(dāng)事人都向我介紹他的事跡。聽完他的事跡，我受到很大的觸動，思考法官審理案件應(yīng)當(dāng)追求什么。金桂蘭法官審理的大量案件里面很多是調(diào)解結(jié)案的，她所辦理的 2020多件案件，沒有一個當(dāng)事人不服或上訪。她的行為很多情況下已經(jīng)不是法官示明權(quán)的范圍了。當(dāng)事人去法院打官司的時候，點(diǎn)名讓金桂蘭法官來審理案件，當(dāng)時我感覺金法官她不僅 是一個法官，她已經(jīng)具有了很高的人格魅力，不僅是讓人民滿意的法官，更是讓人民信任的法官。因?yàn)闈M意不滿意很難說，勝訴方滿意，敗訴方不一定滿意，關(guān)鍵是能讓雙方都信服。她沒有多么高的學(xué)歷，但我感覺她的做法和審判的良好效果值得我們研究和反思。她辦案不是在追求理論上絕對的公平，而是要追求案件處理的妥當(dāng)性。真正的絕對的公平只在法哲學(xué)或者哲學(xué)里面，在實(shí)務(wù)中絕對的公平是很難做到的，關(guān)鍵是你是否處理妥當(dāng)。金法官處理了一個案件，欠款是 3萬元錢，后來她通過調(diào)解，債權(quán)人說今天我看金法官的面子免去債務(wù)人一萬塊錢。這種情況下，如果絕對公 平的話，一分錢都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系統(tǒng)進(jìn)行了民事審判方式改革之后，特別是發(fā)達(dá)的地區(qū)，由以前那種重實(shí)體輕程序，轉(zhuǎn)變?yōu)橹爻绦蜉p實(shí)體，很多高校畢業(yè)生或者學(xué)歷很高的法官們，在辦案的時候就是嚴(yán)格按照最高法院證據(jù)規(guī)則來辦案。法官完全處于中立地位，實(shí)行當(dāng)事人主義，徹底摒棄以前我們所批判的職權(quán)主義，理由 5 是我們應(yīng)賦予程序應(yīng)有的地位。程序是有獨(dú)立價值的，我認(rèn)為重實(shí)體輕