【正文】 份和今年 8月份，我去牡丹江法院，見到金桂蘭法官，牡丹江法院的院長，很多律師，還有當(dāng)事人都向我介紹他的事跡。案情是這樣的，北京的一家企業(yè)和內(nèi)蒙古的一家企業(yè)買賣鍋爐。雖然在自由心證上我們認(rèn)為他主張了權(quán)利，但是在證據(jù)上真的很難認(rèn)，證明力太弱，所以初步確定維持原判。我在這個案子里面與合議庭成員第二次合議，我的一個觀點(diǎn)是，既然我們形成一個自由心證，我們只看到了北京的舉證，內(nèi)蒙那 方僅僅是簡單的抗辯，說對方不能證明他來找過我，他的舉證責(zé)任體現(xiàn)在哪里？我覺得關(guān)鍵是忽略了這點(diǎn)，內(nèi)蒙這一方就應(yīng)舉證北京方?jīng)]有來找過他。所以按《合同法》第98 條的規(guī)定，合同終止，權(quán)利義務(wù)消滅之后，這個清理結(jié)算條款仍然繼續(xù)有效。第二類就是經(jīng)營利潤損失，它通常與承包、租賃等有聯(lián)系。損失的類型不外乎兩類，一個是財產(chǎn)損失，一個是人身損失，合同中不可能有 人身損害，只能有財產(chǎn)損失。其中有 100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把 100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。這點(diǎn)合同法上沒有規(guī)定，但可從民法理論推導(dǎo)出來。 9 三、關(guān)于表見代理的構(gòu)成和司法認(rèn)定問題 合同法第 49 條規(guī)定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理 權(quán)，就認(rèn)定這個代理是有效的。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權(quán)合利公司去銀行抵押貸款。行政規(guī)章明確規(guī)定要求做都沒去做，難道還沒有過失嗎？第二，本案中還有一個抵押合同，就是土地使用權(quán)抵押合同。后來中國銀行 到安徽高院又告東方公司，安徽高院審查認(rèn)為東方公司在把合同書、公章這套手續(xù)給合利公司這個問題上是有過失的，就判了由東方公司向中國銀行承擔(dān)一部分損害賠償。那么就可以得出一個結(jié)論：在代理行為中其實是可能存在兩種關(guān)系：一個是 契約關(guān)系，一個是侵權(quán)關(guān)系。按照貸款通則的規(guī)定，中外合資企業(yè)首次大額貸款，經(jīng)營機(jī)構(gòu)銀行必須要對它進(jìn)行審查，審查它上一年度的財務(wù)報告，同時必須要審查這個申請貸款是否經(jīng)過董事會 的同意。在與合利公司簽訂合同時，約定由合利公司繼續(xù)把小區(qū)開發(fā)完，同時土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。合同主要是財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)你履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權(quán)，應(yīng)該適用侵權(quán)法來解決，這不是合同法所要解決的問題。 象這種情況，這種防止損失擴(kuò)大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當(dāng)時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，北京一方?jīng)]有花高價去買棉花來彌補(bǔ)損失，就不應(yīng)該說人為地造成損失擴(kuò)大，在費(fèi)用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認(rèn)為不合理，這個成本費(fèi)用是一個要考慮的因素。如果北京一方?jīng)]有進(jìn)行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進(jìn)來，一萬七賣出去的，現(xiàn)在你不給我 棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責(zé)任，所以北京方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤損失。違約方在締約時能預(yù)見到的，就是運(yùn)用這個規(guī)則的一個點(diǎn)。實踐中的可得利益損失大致分為三類： 7 第一類是生產(chǎn)利潤損失，第二類是經(jīng)營利潤損失，第三類是轉(zhuǎn)售利潤損失。 （五）合同解除之后違約金條款還能不能適用的問題。我覺得任何一個當(dāng)法官的人，雖然他之前沒有受過高的思維訓(xùn)練，但是他在法院工作這么多年，肯定受到很大 的熏陶，心中還是有一桿秤的，必定對這職業(yè)的公正，始終保持著神圣的感覺。這是一個證據(jù)規(guī)則的問題，也 是一個如何來分配舉證責(zé)任的問題。法官完全處于中立地位，實行當(dāng)事人主義，徹底摒棄以前我們所批判的職權(quán)主義，理由 5 是我們應(yīng)賦予程序應(yīng)有的地位。通過調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在違約金的糾紛中，很少會爭議違約金高或低的問題，主要的爭議焦點(diǎn)是是否違約了。對這個問題目前還沒有定論，實踐中還是有兩種不同做法。但是之所以把 20倍和 6倍毛利潤調(diào)到了 2倍，主要還考慮到啤酒公司在違約的過程中也存在一定的過失。合同法在起草的時候，違約的歸責(zé)原則，參考了美國合同法以 及歐洲標(biāo)準(zhǔn)示范法，確定為嚴(yán)格責(zé)任。通過司法鑒定，約定違約金數(shù)額達(dá)到了鮮啤酒毛利潤的二十倍，純 生啤酒毛利潤的六倍。以上就是目前學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于第 114條違約金性質(zhì)的四種觀點(diǎn)。第三個理由是第 144條第三款，如果當(dāng)事人遲延履行，事先又約定了違約金，違約方在支付違約金之后，還要繼續(xù)履行債務(wù)。第 114條第 2款所說的違約金過高，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以調(diào)整。其依據(jù)是合同法 144條第二款的前半句。結(jié)合上述第一、第二兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為無論是補(bǔ)償說還是懲罰說，都有點(diǎn)偏激。目的解釋說人為設(shè)了一個前提，無形中就等于在當(dāng)事人對違約金性質(zhì)有明確約定時候，人民法院就拿他沒有辦法了，只能按他們契約的約定處理。合同法第 114 條的規(guī)定已經(jīng)明確違約金制度以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是嚴(yán)厲懲罰違約方，違約金在我國合同法中主要體現(xiàn)一種民事責(zé)任形式，因此不能把違約金條款理解為完全由當(dāng)事人約定，尤其對數(shù)額過高的違約金條款更是如此。如果這種說法成立的話，我認(rèn)為在衡量違約金過高或過低的時候，可以基本上分為三種情形。從真正能夠證明損失有多大的問題上，其實舉證的優(yōu)勢或者強(qiáng)者是非違約方，違約方往往很難證明有多少損失。專家、民法學(xué)者和經(jīng)常審理違約糾紛的法官們，對這些問題產(chǎn)生了很大的分岐，目前還沒有產(chǎn)生一致的意見，這是很正常的。聽完他的事跡，我受到很大的觸動，思考法官審理案件應(yīng)當(dāng)追求什么。鍋爐不是普通的商品，以前是屬于計劃商品，后來國家給予指導(dǎo)。這個案子我心里總是感覺不是很妥當(dāng)，心里沒有底，就將這個案子先放一放，后來放了二、三個月。如果他能證明北京在呼和浩特除了這個客戶外還有其他客戶，那么北京方證據(jù)的證明力就非常弱了，如果不能證明的話，我就推定北京這家企 6 業(yè)是來找你，人家總經(jīng)理、項目經(jīng)理、財物科長，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且與你們之間有這么大的標(biāo)的額的交往，正常判斷也是向你要錢的，我認(rèn)為推定他是向內(nèi)蒙這一方要錢去了，除非你有相反的證據(jù)。即使合同解除了，也應(yīng)該繼續(xù)適用這個條款來解決他們的事后賠償、損失等問題。比如甲有一倉庫閑著，就租給了乙，乙就用它來經(jīng)營，甲和乙簽了兩年的合同，第一年履行的很順利，第二年甲不干了說要?dú)Ъs，乙說他有可得利益損失，那么可得利益損失如何判？第一年獲得多大的純利益，第二年不讓人家用了，就可以比照第一年來認(rèn)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不僅要預(yù)見到損失的類型，還要預(yù)見到相應(yīng)的數(shù)額。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營企業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預(yù)見到的，是經(jīng)營損失，如果 有可得利潤也是經(jīng)營利潤。就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應(yīng)當(dāng)把收益刨除出去。在具體介紹表見代理的構(gòu)成之前，我想應(yīng)該明確一個問題：表見代理解決的是什么？它的價值衡量的是什么？這是我們審理表見代理糾紛案件時應(yīng)該把握的東西，因為它直接決定了表見代理是一個例外還是一個原則。中國銀行 主張合同上有東方公司的章，他項權(quán)證上也是該公司的章，即使沒授權(quán)，也構(gòu)成了表見代理。土地使用權(quán)抵押也是合利公司為東方公司代理，案件事實查明，合利公司在以東方公司的名義向中國銀行貸款抵押時出示了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。這個案子通過兩個糾紛，一個契約糾紛，一個侵權(quán)糾紛就給解決了。通常是合同關(guān)系，在本人默認(rèn)的情況下，自然就在本人和相對人之間形成了一個合同關(guān)系；在相對人和代理人惡意串通來損害本人利益的時候，就形成一個侵權(quán)關(guān)系。為什么主觀條件不具備呢？中國銀行在這個案件里，非善意重大過失體現(xiàn)在哪里呢？中國銀行至少有三個過失：第一，在簽訂貸款合同的時候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個中外合資企業(yè)，案件審理的事實已經(jīng)查明，東方公司是第一次向中國銀行進(jìn)行貸款。下面我還是用具體的一個案子來說進(jìn)行說明： 1997 年 6 月，中外合資企業(yè)東方公司開發(fā)了一個小區(qū)，開發(fā)到一半沒有資金了，就想把小區(qū)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 給合利公司。第二種是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，北京方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后北京再去