【正文】 明，實踐是制度完善的推手，反過來制度又會對實踐進行保障。 希望行政訴訟法的實施能夠順利，成為全面推進依法治國的一個助力！最高院新行政訴訟法培訓2:新行政訴訟法下行政權(quán)力制約9大重要問題童衛(wèi)東 文瀾法苑行政訴訟制度是權(quán)利制約與監(jiān)督體系中非常重要的一個環(huán)節(jié)，在中國行政權(quán)是一個主導性的權(quán)力，中國30年的改革開放就是政府在起到主導作用，這一點，有人總結(jié)為我國改革成功的經(jīng)驗。任何事情都是有利有弊，中國在發(fā)展中，也積累了大量的社會矛盾。所以，要實現(xiàn)依法治國讓權(quán)力在法治軌道上運行，就要構(gòu)建行政權(quán)力的監(jiān)督與制約體系。一、對第一條的修改體現(xiàn)了怎樣強化監(jiān)督我國行政訴訟制度除了救濟，還有一項重要的作用就是監(jiān)督行政權(quán)力，這也是中國的一個特色。有人認為，你行政訴訟只要保護權(quán)利、救濟權(quán)利就行了，沒有必要監(jiān)督行政權(quán)。行政訴訟法規(guī)定監(jiān)督功能，是我國行政訴訟法的特殊的定位，原來的條文是維護與監(jiān)督，這次刪除了“維護”，當時為什么有維護？有當時的特殊背景，當時指定行政訴訟法之所以寫“維護”，主要來自基層行政機關(guān)的要求，加上維護，就平衡了各方的利益，法律容易被接受和通過?，F(xiàn)在，我個人認為行政機關(guān)是一個強勢機關(guān)，是不需要法院來維護的。當然也增加了“解決行政爭議”，這是行政訴訟最直接的功能，這一點是沒有錯誤的，但是不能弱化監(jiān)督的功能。有人認為我沒有這么大的能力，只能保護，不能監(jiān)督，也就是學者提到的主觀訴訟與客觀訴訟，我起訴是保護我的權(quán)利的，不是監(jiān)督行政機關(guān)的。上述修改反應了我們的立法的定位，一些具體條文也反應了強化監(jiān)督。（法客帝國按：《行政訴訟法》第一條規(guī)定“為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”）二、具體行政行為概念的修改問題在立法的過程中，學者認為要擴大范圍，用“行政爭議”概念取代“行政行為”概念以擴大受案范圍，使得所有的爭議都能納入受案范圍，最后該建議沒有采納，還是用的行政行為的概念，貫穿了整個法律。這是因為，用行政行為能夠承載監(jiān)督行政機關(guān)，救濟行政行為相對人的作用。如果用“行政爭議”，后面不可避免的還要出現(xiàn)“行政行為”概念。用行政行為概念后，對行政行為做了進一步的擴大解釋，擴充了很多內(nèi)涵。從學理上，大家認為行政行為是一種行政法律行為，還有事實行為，行政協(xié)議問題。學者們很困惑，概念變了，內(nèi)涵變了，課不好講了。行政訴訟法中的行政行為可以做擴大的解釋，不能拘泥于法理上的行政行為。我們在法律中沒有區(qū)分行政法律行為與行政事實行為，我們認為所有行政機關(guān)作出的行為，都應當屬于行政行為。這樣理解，一些概念如行政協(xié)議怎么理解？與行政行為對應呢？我個人認為，行政訴訟法將行政行為納入受案范圍，現(xiàn)實中行政協(xié)議的矛盾還是行政機關(guān)不履行協(xié)議導致的，行政機關(guān)有一個行為在先，把這個行為作為審理范圍，就可以解決行政協(xié)議與行政行為之間的關(guān)系。公民不履行協(xié)議，這個可以走民事訴訟的途徑。將行政協(xié)議納入范圍，是將行政機關(guān)不作為或作為的行為進行審理的。受案范圍上，還有一個問題，規(guī)章以外的規(guī)范性文件作為受理范圍，法律法規(guī)授權(quán)的組織行為作為受案范圍。對規(guī)章以下規(guī)范性文件的審理，它不能減損公民的權(quán)利增加公民的義務，從法律的引領(lǐng)功能看，我們這樣做符合立法法的規(guī)定。這次的受案范圍有人認為還有應當納入沒有納入的，對于受案范圍的表述應當采取概括的方式，使得解釋更加有彈性。列舉有列舉的好處，老法采取的列舉的方式，我們是修法不是重新立法，采取列舉的方式有利于減少實施中的爭議。在原來基礎(chǔ)上，增加列舉了一些受案范圍，這一點上堅持了問題導向，將一些法院不愿意受理，政府不愿意法院受理的，列舉進來。大家看到，我們也為未來留下了一些空間。如在人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)后面增加了“等”，將來可以將一些法律有規(guī)定的，如勞動權(quán)、受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)逐步納入范圍。由法律另行規(guī)定救濟的方式，法律規(guī)定了受理法院就可以受理。如果立即寫進來，法院目前無法界定權(quán)力的邊界和行使的方式，也無法作出裁判。只能逐步擴大，逐步強化行政權(quán)力的監(jiān)督制約。（法客帝國按：《行政訴訟法》第二條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為?！保┤?、行政機關(guān)負責人出庭應訴制度行政訴訟法實施以來，大量案件是行政機關(guān)工作人員，甚至是律師出庭應訴，“告官不見官”影響了行政糾紛的化解，一些地方推行行政機關(guān)負責人出庭應訴制度，效果很好，這個是二稿增加的。從專題調(diào)研情況看，出庭得到的反映是很好的，根據(jù)實踐的情況，將這個寫進來了。如何表述有很大的爭議，目前的表述是原則上要求，有的同志認為現(xiàn)在的規(guī)定沒有限制，擔心會落空，但是有經(jīng)驗的同志說，過于強調(diào)行政機關(guān)負責人出庭應訴可能是做不到的。這個規(guī)定是一個導向。具體什么情況行政機關(guān)負責人應當出庭，可以由政府規(guī)章具體化，或者通過司法解釋進行明確。河北省規(guī)章明確了8類情形，負責人應當出庭應訴。既不能成為行政機關(guān)的包袱，也不能虛置條文。行政機關(guān)負責人出庭一次比上多少次法理課都管用。這不符合法理，但是具有中國特色。（法客帝國按：《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定“被訴行政機關(guān)負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關(guān)相應的工作人員出庭?！保┧?、原告資格問題原來的老法對原告資格規(guī)定比較簡略，是一個非常主觀的判斷，實踐中，是不是每一個訴訟都會被受理，也不都是的。最高法院司法解釋確定了一個法律上的利害關(guān)系這樣一個標準，從國外和臺灣看，也是這樣表述的。但是什么是法律上的利害關(guān)系是存在爭議的，法官理解也不一樣，是確定的利益，還是期待的利益，對原告資格的內(nèi)涵做過細的解釋會將一些應當納入的案件排除在外，是用利害關(guān)系還是采用直接利害關(guān)系、法律上利害關(guān)系上，確實不好判斷，只有采用個案的方式進行分析，才可能既可以適當受案，又不至于失之過寬。比如集體土地的土地出租、土地被征用，誰可以作為原告起訴，原來使用土地的村民、村集體、新承租人能不能作為原告，我個人認為，將他們納入原告，更加有利于解決糾紛。有人認為租賃人可以通過民事訴訟解決糾紛，但是這樣解決糾紛制度的成本更高。行政訴訟法制定的時候，給了法院足夠的說理與理解空間。不同的法院掌握的尺度不一，通過司法實踐，總結(jié)出一些規(guī)律，會逐步讓它更加完善。（法客帝國按：《行政訴訟法》第二十五條第一款規(guī)定“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。”）五、行政復議機關(guān)做被告的問題。近年來，行政復議制度發(fā)揮不是很好，受理案件的數(shù)量不多，解決行政爭議主渠道的作用沒有發(fā)揮出來，原因也是多方面的，這個也是與我國法治發(fā)展的階段性有很大的關(guān)系，在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)解決問題難度也是很大的，遇到的問題與法院也是一樣的。學者們認為原因之一是被告的確定問題，改變原行政行為的做被告，復議機關(guān)不愿意改變。按照問題導向，有這個問題就要解決這個問題。從學理上說，原來的制度和國外的是一樣的，改變了才有復議機關(guān)獨立的意志，才能作為行政訴訟的被告，這個從學理邏輯上是說得通的。但是學理上說得通，實踐問題是客觀存在的。也有人說，復議制度發(fā)揮不了作用，與這一條沒有關(guān)系。復議機關(guān)改變了，既得罪了下級機關(guān)又要做被告。我們也設(shè)計了不同的方案，比如，復議機關(guān)改變了做被告，維持的做被告，鼓勵復議機關(guān)改變，但是復議上，作為的不做被告，不作為的做被告，在邏輯上有問題。改變了是一個新行為，讓原來的機關(guān)做被告沒有道理，而且復議決定已經(jīng)滿足了申請人的訴求，他也不會再去起訴。復議改變的，如果原告起訴原行政機關(guān)，原行政機關(guān)又沒有侵犯他的權(quán)利。因此，最后做了現(xiàn)在的規(guī)定。這一條學者批評較多，認為不符合法理，同時增加了解決糾紛的制度成本，造成所謂的父子同堂，上下級行政機關(guān)同事做被告，增加了制度成本。原來還一個方案，是都由原來行政機關(guān)做被告問題，這個考慮到的復議是一個準司法行為。但是從行政復議法的修改方向看，作為行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督的這樣一個層級的話，行政監(jiān)督還是它的基本特征。復議機關(guān)不作為的狀態(tài)要改變，如果不改變，復議制度的作用依然得不到發(fā)揮。還有一個原因是復議制度的改革方向，部門的復議權(quán)向本級政府集中，將本級政府作為被告，符合權(quán)責一致的要求。比如說日本，都由本級政府作為被告，不管是那個部門，出庭的人可以是部門的，但被告名義上都是本級政府。因此，這個改變也有域外法律的支持，而且制度成本應當綜合的考量，現(xiàn)在解決糾紛的成本不能看哪一個部門的成本增加了，而是要看整體的成本的變化，如果多數(shù)糾紛都是通過復議渠道解決了，這樣解決行政爭議的成本應當是降低了，法院的壓力也少多了。從解決爭議的綜合成本，制度成本，讓復議機關(guān)做被告還是可以的，當然也要看實際執(zhí)行的效果。（法客帝國按：《行政訴訟法》第二十六條第二款規(guī)定“經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復議機關(guān)是共同被告。復議機關(guān)改變原行政行為的，復議機關(guān)是被告?！保┝?、合法性原則和對于自由裁量權(quán)的司法審查行政訴訟的一個重要原則是合法性審查原則，目前也沒有修改這一原則，但是什么是合法性原則，內(nèi)涵得到了很大的拓展。確定了行政行為明顯不當，法院可以判決撤銷。對于合法性原則的定位立法中有不同的認識，它能不能統(tǒng)領(lǐng)整個行政訴訟法，它只是撤銷之訴的一個原則。有人認為要修改它，至少不能放在總則部分。最后沒有動搖它的總則地位，主要是考慮強化對行政行為的監(jiān)督的這樣一個定位。雖然從學理上，它確定的是行政權(quán)與司法權(quán)的合理分工。但是，我們的問題是，不能過于機械的理解這一點，僅僅是審查不違反法律（合法），不能有效監(jiān)督行政行為。法律在授予行政機關(guān)行政權(quán)的時候，幾乎都有裁量空間，多數(shù)行政違反也是在在自由裁量空間作出的可能侵犯公民權(quán)利的決定。原來的老法有個制度安排，也就是確定了濫用職權(quán)這樣一個標準，但是，構(gòu)成濫用職權(quán)撤銷行政行為的幾乎沒有用過，有學者搜索了，沒有找到相應的案例。如果不修改，對監(jiān)督行政行為是不利的。因此，新法規(guī)定了明顯不當可以撤銷，這個規(guī)定復議法中有類似的規(guī)定，復議機關(guān)對被復議機關(guān)的監(jiān)督是全方位的，他撤銷沒有爭議。這個制度寫入行政訴訟，是不是侵犯了行政權(quán)，這個也是有爭議的。將此入法，是為了解決目前的問題。如果不寫進去，糾紛就得不到解決，行政訴訟法的修改的實際意義就會大大的折扣。它拓展了合法性審查的空間，讓法院有手段解決爭議，保護權(quán)利。什么是明顯不當，法律沒有作出明確的規(guī)定。我們曾經(jīng)想作出具體的規(guī)定，但是過于學理化，比如平等對待、倚重倚輕。是不是沒有標準呢，國務院的文件中，有相應的標準。濫用職權(quán)沒有變動，最直接的理解是行使行政權(quán)不符合立法目的。如果明顯不當解決不了，對濫用職權(quán)能不能先解決。對明顯不當與濫用職權(quán)，新法中是并列的，兩者的區(qū)別是需要通過司法實踐進行理清的。這一點是一個大的進步，通過司法自由裁量權(quán)監(jiān)督行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。（法客帝國按：《行政訴訟法》第六條規(guī)定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”）七、行政機關(guān)不履行判決的監(jiān)督行政訴訟執(zhí)行難與立案難、判決難相對而言不是很突出的問題，因為很多案件我們沒有受理，沒有判行政機關(guān)敗訴。但是法院判決后，行政機關(guān)反復重做，這個現(xiàn)象是有的。因此，法律對此有了有針對性的規(guī)定。如將原來的處罰行政機關(guān)改為處罰負責人，原來罰的都是國庫的，現(xiàn)在處罰個人可能會有一點效果。再如將拒絕履行的情況進行公告，這個是采用民訴法中的一些做法，通過這樣的方式來督促行政機關(guān)履行，將不履行的機關(guān)公告比罰款更加管用。這些措施如果能執(zhí)行得好，可能會大大緩解執(zhí)行難。（法客帝國按：《行政訴訟法》第九十六條規(guī)定“行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取下列措施：(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的款額，通知銀行從該行政機關(guān)的賬戶內(nèi)劃撥。(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關(guān)負責人按日處五十元至一百元的罰款。(三)將行政機關(guān)拒絕履行的情況予以公告。(四)向監(jiān)察機關(guān)或者該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院。(五)拒不履行判決、裁定、調(diào)解書，社會影響惡劣的，可以對該行政機關(guān)直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。“）八、關(guān)于規(guī)章以下規(guī)范性文件的審查問題這個曾經(jīng)是一個爭論的焦點問題，是否納入、納入以后如何審查？一開始就有很大的爭議，現(xiàn)在我們國家規(guī)范性文件這么多，問題也很多，如果僅僅解決行政行為的事情，不解決規(guī)范性文件的事情，對權(quán)利保護是不利的。我國是發(fā)展中國家，喜歡通過發(fā)文件來進行管理，規(guī)范性文件的數(shù)量遠遠多于規(guī)章、法律，有的減損公民權(quán)利增加公民義務，立法法要求不能減損公民權(quán)利增加公民義務，制度上應該明確，如果這些規(guī)范性文件影響了公民的權(quán)利，如何進行救濟，制度設(shè)計必須要進行考慮。行政復議法確定了附帶性審查，在具體行政行為申請復議的時候，可以要求附帶性審查規(guī)范性文件，這樣的安排在制定復議法的時候，考慮以具體行政行為作為“鏈接點”，不能誰都有申請人資格提起復議，否則會導致過亂的局面，復議法做了上述的規(guī)定。從實踐看，復議法這一條實施得也不好。但是，目前也沒有更好的途徑可以選擇。還有規(guī)范性文件非常多，所有的法院是否都可以審查規(guī)范性文件，是否會搞亂中央與地方的關(guān)系，所以對規(guī)范性文件的審查，態(tài)度要積極，將其納入范圍，同時又要解決中央施政的暢通。所以，最終參照了復議法的規(guī)定。通過什么樣的方式審查呢？根據(jù)地方政府人大組織法的規(guī)定，同級人大、上級政府有撤銷規(guī)范性文件的權(quán)力，所以撤銷權(quán)在他們不在法院。那么，法院要監(jiān)督又沒有撤銷權(quán)，如何處理這個關(guān)系？案件要審理，必須對規(guī)范性文件是否合法作出認定，不合法的不能作為行政行為的依據(jù)。法院在審理后，對案件可以依法判決，對規(guī)范性文件如何處理呢？如果法律寫到這里，與現(xiàn)在的做法沒有改變，往前走的一步是，法院可以將認定不合法的情況告知制定機關(guān)，由指定機關(guān)廢止或者修改。曾經(jīng)有一稿，是報有權(quán)監(jiān)督機關(guān)撤銷。但是，目前這樣的解決方案更加符合中國人的思維，告訴他錯了就行了。但是如果他不改怎么辦？我相信通過法院的判決