【正文】 者認(rèn)為只要他能預(yù)見到損失的類型就可以。根據(jù)這個(gè)規(guī)則，就把不可預(yù)見性的損失一刀削掉了。如果這個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)制度比較規(guī)范，那就根據(jù)違約方的違約時(shí)間和利潤(rùn)的可比率就可以計(jì)算出來有多大的純利潤(rùn)損失，這就是可得利益損失。為什么不判？因?yàn)椴恢涝趺磁小Ｎ艺J(rèn)為不能這么看，因?yàn)檫`約金條款完全可以作為合同之外的單獨(dú)條款來對(duì)待，如果把它放在合同之內(nèi)，也是《合同法》第 98 條所說的清理和結(jié)算條款，就是在將來違約造成損失之后，如何對(duì)損失來進(jìn)行結(jié)算，多退少補(bǔ)等等?，F(xiàn)在為什么很多當(dāng)事人都愛打訴訟時(shí)效的官司，明明欠人家的錢，但卻說時(shí)效過了。當(dāng)我們看很多西方的民事證據(jù)或者證明原則，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，舉證責(zé)任這個(gè)問題是非常復(fù)雜的，能否把舉證責(zé)任運(yùn)用好，是衡量一個(gè)法官，特別是民事法官庭審能力和裁判能力的一個(gè)重要指標(biāo)。我們不可能 100%的接近 一個(gè)客觀事實(shí)。如果認(rèn)了三月份的，訴訟時(shí)效就過了，如果認(rèn)了十月份的，他的訴訟時(shí)效就沒有過。這個(gè)催收函基本上就沒有證明力了，現(xiàn)在所謂的證據(jù)就是那幾張車票。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是訴訟時(shí)效。她辦案不是在追求理論上絕對(duì)的公平，而是要追求案件處理的妥當(dāng)性。這個(gè)訴訟其實(shí)是沒有意義的，可以在第一個(gè)訴訟中一并解決。這在實(shí)務(wù)中也有不同的做法。但是，無論是學(xué)界還是審判實(shí)務(wù)界，對(duì)違約金的認(rèn)識(shí)一直存在爭(zhēng)議。有的法院認(rèn)為，受害方要求違約方支付違約金，這個(gè)請(qǐng)求權(quán)是獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)；同樣，違約方認(rèn)為違約金過高， 4 要求減少違約金，這種請(qǐng)求也是獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。有的法官認(rèn)為這是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的問題。對(duì)于這種情況，當(dāng)違約金約定過高時(shí)，還可以將違約金繼續(xù)往下調(diào)，稍微比實(shí)際損失略高一點(diǎn)，做到基本相符，差距不大，不應(yīng)過多的體現(xiàn)懲罰色彩。特別是在合同法中，認(rèn)定和確定違約歸責(zé)原則可以采納嚴(yán)格責(zé)任，但是在分則中我們可以看到很多條文還是要區(qū)分雙方當(dāng)事人責(zé)任大小的。 （二）關(guān)于違約金過高的衡量標(biāo)準(zhǔn)。其中第一段是這樣寫的，光明公司提出的鮮啤賠償標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)高達(dá)啤酒公司所在地區(qū)經(jīng)銷鮮啤酒毛利潤(rùn)的近二十倍，純生啤酒的賠償標(biāo)準(zhǔn)則達(dá)到該地區(qū)純生啤酒毛利潤(rùn)的近六倍，致使本案中違約金彌補(bǔ)損失的功能弱化，而且懲罰違約的色彩濃厚，明顯與合同法違約金的目的功能相悖，導(dǎo)致雙方權(quán)益 失衡，有違民法公平原則，鑒于啤酒公司在訴訟期間提出違約金和賠償標(biāo)準(zhǔn)過高的請(qǐng)求，本院依據(jù)合同法第 114條第二款之規(guī)定，將違約金進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整為毛利潤(rùn)的兩倍。關(guān)于這一立場(chǎng)，體現(xiàn)在我所主審的一個(gè)案子里面。為什么我們不采納目的解釋說？主要是因?yàn)槟康慕忉屨f人為的縮減了 114條第 2款的適用范圍和適用條件。今年 7月份，我看到了幾篇文章，認(rèn)為合同法第 144條違約金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)采取目的解釋說。那么沒有損失的情況下他還要支付違約金，這個(gè)違約金是什么性質(zhì)的？那毫無疑問他是一個(gè)懲罰性質(zhì)的。第二點(diǎn)理由主要來源于審判實(shí)務(wù)。違約金的法律性質(zhì)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界形成了四種具有代表性的觀點(diǎn)。 1 合同法中的幾個(gè)疑難問題 王闖 [編者按 ] 2020年 11 月 3 日，最高人民法院民二庭王闖法官應(yīng)邀到東營(yíng)中院講學(xué)，為東營(yíng)法院干警作了合同法專題講座。 （一）違約金的法律性質(zhì)。條款中規(guī)定的是“過分高于”，在一般高于的情況下，人民法院對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求可以不予理會(huì)，高于的部分并不是起了補(bǔ)償?shù)淖饔茫鞔_體現(xiàn)了懲罰的色彩。我們可以看到，在違約沒有造 成損失的情況下，繼續(xù)履行債務(wù)是沒有問題的。通常情況下違約金性質(zhì)有以上三種觀點(diǎn)。我個(gè)人認(rèn)為，違約金的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是雙重的，不應(yīng)按照第四種觀點(diǎn)即目的解釋說來認(rèn)定。所以既要尊重當(dāng)事人的約定，但在當(dāng)事人約定不公平的情況下，我們也要看到 114第 2款在違約金過高或過低的時(shí)候法律賦予當(dāng)事人的一種請(qǐng)求權(quán)。在判決中就這個(gè)問題我分兩段進(jìn)行了闡述，第一段是闡述對(duì)違約金要進(jìn)行調(diào)整，第二段是闡述對(duì)違約金性質(zhì)的看法。第二，在懲罰和補(bǔ)償之間，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以補(bǔ)償為主，以懲罰為輔。與這個(gè)觀點(diǎn)稍不一樣的是崔老師的觀點(diǎn)，他在《法學(xué)研究》中專門寫了一篇文章，他認(rèn)為在認(rèn)定違約金的時(shí)候，應(yīng)考慮雙方過錯(cuò)，因?yàn)樨?zé)任產(chǎn)生的前提通常是有過錯(cuò)。二是在違約方 違約情況下，非違約方也有過失。實(shí)際損失由誰(shuí)來舉證？這是我們法官實(shí)務(wù)操作中經(jīng)常遇到的一個(gè)問題。第 114條第 2款所述的，當(dāng)事人在請(qǐng)求違約金增加或減少時(shí)，要通過一個(gè)什么樣的訴訟程序來進(jìn)行呢？在實(shí)踐中很多法院做法也不一樣。在理論上，兩個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)是沒問題的，要通過反訴的方式提出請(qǐng)求權(quán)，也 是可以的。 （四）人民法院能否主動(dòng)依職權(quán)來調(diào)整違約金的數(shù)額。為什么要這樣做？因?yàn)橐坏┓ㄔ赫J(rèn)定存在違約，這個(gè)案子基本已經(jīng)定了，當(dāng)事人事后再提出來違約金過高，就不能再框入雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)中了，這樣很可能會(huì)引起第二 個(gè)訴訟，就是請(qǐng)求調(diào)整違約金數(shù)額的問題。她沒有多么高的學(xué)歷，但我感覺她的做法和審判的良好效果值得我們研究和反思。如前幾年我審理過的一個(gè)案子，是關(guān)于鍋爐的 購(gòu)銷合同糾紛。內(nèi)蒙方說已經(jīng)過訴訟時(shí)效了，北京這方主張還未過訴訟時(shí)效，提出的證據(jù)是北京到到呼和浩特的車票，一共有七張，還有住宿的單子 ，另外還向內(nèi)蒙一方發(fā)了兩個(gè)催收函，但不是通過特快專遞發(fā)的，內(nèi)蒙說函沒有收到。接手這個(gè)案子后，我們開了兩次庭，至少合議庭三個(gè)成員都認(rèn)為他主張過權(quán)利，但是怎么來認(rèn)定這幾張車票確實(shí)很困難。同時(shí)它也是一個(gè)工具，是來幫助我們確定、認(rèn)識(shí)法律事實(shí)的。以我前面說的案子為例，如果證據(jù)規(guī)則是死的，那么解釋證據(jù)規(guī)則應(yīng)該是活的。結(jié)合這些情況，我 們綜合考慮認(rèn)為，本案的訴訟時(shí)效沒有經(jīng)過，他主張權(quán)利了，具體說認(rèn)哪張車票，我們認(rèn)為從一月份到十月份的每張車票都要認(rèn)，每張車票都引起了訴訟時(shí)效的中斷，所以這個(gè)案子的訴訟時(shí)效在不斷地中斷，最后我們把內(nèi)蒙高院的案子給改了，認(rèn)為訴訟時(shí)效沒有經(jīng)過，內(nèi)蒙應(yīng)該向北京支付 2700 萬及相應(yīng)的利息，改完之后，內(nèi)蒙那方也沒有提出申訴。因?yàn)楹贤獬?，就意味著?quán)利義務(wù)消滅，違約金條款作為合同中的一個(gè)內(nèi)容，自然也就 消滅了，不能適用了。實(shí)踐中很多法官遇到賠償可得利益損失的請(qǐng)求，基本是回避掉了，根本就不判。如果棉花 供應(yīng)商沒有把棉花及時(shí)提供給生產(chǎn)加工企業(yè)，造成生產(chǎn)的延誤，當(dāng)然就產(chǎn)生利潤(rùn)損失，這個(gè)純利潤(rùn)損失就是可得利益損失。這個(gè)但書就是可預(yù)見性規(guī)則法律上的規(guī)定。這一塊在學(xué)界中是有不同看法的。另外還有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要考慮，就是違約方對(duì)受害方，也就是對(duì)非違約方身份識(shí)別的問題。因?yàn)樾陆环皆诰喖s時(shí)不可能預(yù)見到北京一方買棉花是倒賣，北京方是一個(gè)加工企業(yè)不是一個(gè)商貿(mào)企業(yè)，所以北京一方的身份就對(duì)損失的預(yù)見產(chǎn)生決定性作用。所謂減損規(guī)則，就是《合同法》第 119條所規(guī)定的防止損失擴(kuò)大規(guī)則。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴(kuò)大時(shí)，關(guān)鍵是看非違約方當(dāng)時(shí)是不是盡心盡力了，如果他盡心盡力了，采取了一些措施還導(dǎo)致了損失擴(kuò)大的話，我覺得違約方對(duì)于擴(kuò)大的損失也要給予賠償。還有一個(gè)問題，就是具體操作中舉證責(zé)任如何來分配呢？我認(rèn)為不可預(yù)見的損失應(yīng)該由違約方來舉證；人為擴(kuò)大的損失也應(yīng)該由違約方證明；因違約造成受害方獲得了收益，應(yīng)該由違約方來主張；必要成本要由受害方來舉證，因?yàn)橹挥惺芎Ψ讲胖烙心男┏杀?。之所以這么說是因?yàn)榭傻美鎿p失計(jì)算方法約定之后，按方法得出損失是大是小不重要，重要是你們立約時(shí)就已經(jīng)預(yù)見到了那個(gè)數(shù)額，數(shù)額不一定精確，但是也要按照你們事先預(yù)見的數(shù)額來賠償。沖突權(quán)利的解決方式有很多，通常是都 給保護(hù)了，也有很多情況是水火不容的，你只能保護(hù)一個(gè)，然后犧牲另外一個(gè)。這筆錢貸出來沒有進(jìn)行后期建設(shè)而是還了他自己的債務(wù)，并把剩余的 500萬還了自己欠中國(guó)銀行貸款的利息。新合同法卻不一樣，增加了主觀條件，相對(duì)人有理由相信你有代理權(quán)，相對(duì)人必須是善意且無過失。為什么說這是一個(gè)比較大 10 的過失呢？因?yàn)橘J款通則是對(duì)所有的金融機(jī)構(gòu)特別是銀行金融機(jī)構(gòu)一個(gè)最基本的要求。這三點(diǎn)中兩個(gè)違反了人民銀行的規(guī)定，也就是說銀行作為經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，沒有盡到進(jìn)一步勤勉謹(jǐn)慎地審查義務(wù)，這個(gè)時(shí)候就有重大過失。侵權(quán)關(guān)系的前提是東方公司有沒有過錯(cuò)，但這并不是本案審查的范疇，因?yàn)殂y行沒有告東方公司侵權(quán)，我們只是審表見代理。 [摘自中外民商裁判網(wǎng) ]