【導讀】東營法院干警作了合同法專題講座。我們對講座內容進行了整理，現刊載如下：。今天非常高興有機會來東營中院跟大家共同探討合同法中的理論和實踐問題。構成和具體實踐中的認定問題。實務中的認識與做法是不一樣的。第114條第2款所說的違約金過高，人民法院可以根據當。人民法院能不能主。其依據是合同法144條第二款的前半句。了違約金，低于違約所造成的實際損失時，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。實務中人民法院審理的很多關于違約糾。100萬，約定的違約金是150萬，雙方都是同意的。支付違約金還要履行債務。這個案件一審法院。是某省高院，二審是最高院。雙方當事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。雙方買賣的是鮮啤和純生啤酒，根據雙方往來的信函，可以認定光明。通過司法鑒定，約定違約金數額。達到了鮮啤酒毛利潤的二十倍，純生啤酒毛利潤的六倍。做出了有效承諾的。行調整，第二段是闡述對違約金性質的看法。其中第一段是這樣寫的，光明公司提出的鮮啤

　　

【正文】 00萬，因為那是你立約時所預見到的。 9 三、關于表見代理的構成和司法認定問題 合同法第 49 條規(guī)定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權或超越代理權，或代理權終止后仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理 權，就認定這個代理是有效的。在具體介紹表見代理的構成之前，我想應該明確一個問題：表見代理解決的是什么？它的價值衡量的是什么？這是我們審理表見代理糾紛案件時應該把握的東西，因為它直接決定了表見代理是一個例外還是一個原則。實踐中很多法官審理過表見代理案件，經常會判表見代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法頒行后還沒有遇到表見代理被認定的情形。為什么會出現這樣的反差呢？我認為對表見代理制度本身有價值權衡的把握問題。在民事法律關系中權利通常處于交叉狀態(tài)，很多情況下權利是沖突的。沖突權利的解決方式有很多，通常是都 給保護了，也有很多情況是水火不容的，你只能保護一個，然后犧牲另外一個。在表見代理制度中就屬于這種情形，就是交易安全和所有人的安全有沖突。在表見代理里面，一定條件下在相對人有充分的理由相信無權代理人有代理權的情況下，就把無權代理當作有權代理來對待。這個情況要犧牲真正權利人的利益保護相對人的利益，這個就是價值權衡。價值權衡并不是無權代理時就要保護相對人的利益，保護交易安全。下面我還是用具體的一個案子來說進行說明： 1997 年 6 月，中外合資企業(yè)東方公司開發(fā)了一個小區(qū)，開發(fā)到一半沒有資金了，就想把小區(qū)和土地使用權轉讓 給合利公司。在與合利公司簽訂合同時，約定由合利公司繼續(xù)把小區(qū)開發(fā)完，同時土地使用權一并轉讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。合利公司在拿到公章后并沒有繼續(xù)開發(fā)小區(qū)，而是拿著這套手續(xù)以東方公司的名義到中國銀行辦理了 3000萬的貸款，并以小區(qū)的土地使用權做了抵押。這筆錢貸出來沒有進行后期建設而是還了他自己的債務，并把剩余的 500萬還了自己欠中國銀行貸款的利息。貸款到期后還不上欠款，中國銀行就起訴東方公司，要求東方公司承擔責任。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權合利公司去銀行抵押貸款。中國銀行 主張合同上有東方公司的章，他項權證上也是該公司的章，即使沒授權，也構成了表見代理。這個案子發(fā)生在 2020年，是新合同法頒布之后，適用新合同法第 49條。本案是否構成表見代理？我當時認為不構成表見代理，但是合議庭其他兩位法官認為構成表見代理，他們認為合同、證都是東方公司的章，任何一個人都會相信是代理東方公司的，此外，經濟合同法相關解釋第一條就明確規(guī)定，合同上蓋誰的章誰就要承擔責任。我的觀點是這僅是一個客觀要件，我們一定要注意到新合同法和舊合同法在表見代理上發(fā)生了變化，就是新合同法上加了一個主觀條件。在最高院經濟 合同解答中只強調客觀條件，用誰的章誰就要承擔責任。新合同法卻不一樣，增加了主觀條件，相對人有理由相信你有代理權，相對人必須是善意且無過失。不能說蓋章就有效，如果銀行不是善意的，有重大過失，即使東方公司蓋了章也不能向其主張權利。問題的焦點是，你憑什么說相對人有理由相信？從字面上是看不出來的，表見代理必須要衡量相對人的主觀狀態(tài)，有沒有過失，是不是善意。相對人有理由認為有代理權，為什么要解釋為相對人是善意的且無過失呢？后來就向參與合同法起草的專家學者發(fā)出了征求意見函，反饋回來的一個觀點說相對人有理由相信行為人有代 理權，就是指主觀一個狀態(tài)，就是說相對人善意且無過失。后來就采納了專家的意見，認為客觀條件具備，主觀條件不具備，認定不能構成表見代理。為什么主觀條件不具備呢？中國銀行在這個案件里，非善意重大過失體現在哪里呢？中國銀行至少有三個過失：第一，在簽訂貸款合同的時候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個中外合資企業(yè)，案件審理的事實已經查明，東方公司是第一次向中國銀行進行貸款。按照貸款通則的規(guī)定，中外合資企業(yè)首次大額貸款，經營機構銀行必須要對它進行審查，審查它上一年度的財務報告，同時必須要審查這個申請貸款是否經過董事會 的同意。中國銀行都沒審查這些東西，這是一個比較大的過失。為什么說這是一個比較大 10 的過失呢？因為貸款通則是對所有的金融機構特別是銀行金融機構一個最基本的要求。特別是國有的銀行，出于對國有資產負責，必須要盡到最基本的義務。行政規(guī)章明確規(guī)定要求做都沒去做，難道還沒有過失嗎？第二，本案中還有一個抵押合同，就是土地使用權抵押合同。土地使用權抵押也是合利公司為東方公司代理，案件事實查明，合利公司在以東方公司的名義向中國銀行貸款抵押時出示了土地使用權轉讓協議。中國銀行在看到這個轉讓協議的時候應該注意到土地使用權已經轉讓給合 利公司了，至少是在轉讓的過程中，那么誰是土地使用權人？可能是東方公司，也可能是合利公司。只能是一個，如果是東方公司的話，那么東方公司為什么不到銀行來辦理抵押？如果是合利公司，已經轉讓完畢了，那么合利公司為什么要以東方公司的名義來辦理抵押，以自己的名義辦理抵押擔保不就可以了？所以說，這里面存在一定的疑問，銀行竟然不去核實，那么能說銀行沒有過失嗎？第三， 3000萬元已有 500萬元是還了合利公司的一個關聯公司欠中國銀行的一筆貸款的利息。銀行給東方公司的貸款，合利公司拿了其中的 500萬元還了合利公司欠銀行的一筆貸款 的利息，我不敢說他們之間有惡意串通之嫌，但至少是很難說清楚的一個問題。這一點我在判決里面略有表述，至少是人民銀行有規(guī)定，不允許用貸款來還貸款的利息。這三點中兩個違反了人民銀行的規(guī)定，也就是說銀行作為經營機構，沒有盡到進一步勤勉謹慎地審查義務，這個時候就有重大過失。本案中既然中國銀行有這三點過失，那么怎么能夠構成表見代理呢？既然表見代理不構成，我們就把它懷疑為是無權代理，無權代理自然就是東方公司不向中國銀行承擔責任，因為他們沒有合同。既然無權代理，那么合同就是合利公司和中國銀行之間簽定的合同，所以合利公司應該 還錢，東方公司不應該還錢。但是有一個問題是不能回避的，就是東方公司對中國銀行這筆貸款的損失究竟有沒有過錯？要回答這個問題關鍵是看東方公司和中國銀行之間到底是一種什么關系?！逗贤ā返?4 49條，還有《民法通則》第 64 條第一款和第四款都表明表見代理法律關系中有兩個關系：一是合同關系，一個是侵權關系。通常是合同關系，在本人默認的情況下，自然就在本人和相對人之間形成了一個合同關系；在相對人和代理人惡意串通來損害本人利益的時候，就形成一個侵權關系。那么就可以得出一個結論：在代理行為中其實是可能存在兩種關系：一個是 契約關系，一個是侵權關系。那么在表見代理不成立的情況下，東方公司和中國銀行之間是一個什么關系？我們首先應該否定是一個合同關系，那么只能是成為一個侵權關系。侵權關系的前提是東方公司有沒有過錯，但這并不是本案審查的范疇，因為銀行沒有告東方公司侵權，我們只是審表見代理。東方公司的過錯與中國銀行的損失之間的關系本案并不審查，所以我留了一個救濟的途徑，在判決的時候加了一段，至于東方公司有沒有過錯，他對中國銀行損失之間有沒有一個因果關系，這屬于侵權行為的范疇，中國銀行可以就此問題另案起訴，然后就維持了原判。后來中國銀行 到安徽高院又告東方公司，安徽高院審查認為東方公司在把合同書、公章這套手續(xù)給合利公司這個問題上是有過失的，就判了由東方公司向中國銀行承擔一部分損害賠償。這個案子通過兩個糾紛，一個契約糾紛，一個侵權糾紛就給解決了。 總之，在表見代理構成和認定問題上，我個人認為新合同法中表見代理制度和舊合同法的區(qū)別就是增加了一個條件，就是主觀要件，必須要求相對人善意且無過失。第二、表見代理這個制度非常嚴格，它只是正常交易的例外，而不能夠輕易地被認定成立。如果表見代理不斷地被認定，把無權代理當做一個個有權代理來對待的話，我 們發(fā)現將會擾亂整個社會秩序，人人都會自危，我的東西不能放在別人的地方，否則要么就給無權處分了，要么就給我無權代理了。這樣真正的權利人永遠處于一個不安狀態(tài)，這并不是正常的社會經濟生活秩序所期待的結果。 [摘自中外民商裁判網 ]