【正文】 京的一家企業(yè)和內蒙古的一家企業(yè)買賣鍋爐。真正的絕對的公平只在法哲學或者哲學里面，在實務中絕對的公平是很難做到的，關鍵是你是否處理妥當。談到程序問題，我想起在去年 6月份和今年 8月份，我去牡丹江法院，見到金桂蘭法官，牡丹江法院的院長，很多律師，還有當事人都向我介紹他的事跡。有的法官認為絕對不行，因為 114條第 2款明確規(guī)定，要求當事人請求人民法院或者仲裁機構予以調整，而不是法院依職權調整，法院依職權來調整是沒有法律依據的。法院的做法也不一樣。 違約方請求權的目的是為了吞并、抵消對方的請求權。這種觀點我認為沒有什么不妥，但是如果操作起來，發(fā)現結果并不能讓人滿意。三是合同一方想通過高額的違約金從違約方獲取暴利的情況。這兩種觀點，我比較傾向崔老師的觀點，就是我們在堅持嚴格原則這樣一個歸責原則 的前提下，在具體判斷雙方違約責任的時候，還要考查雙方在違約中是不是存在過錯，以及過錯大小的問題。怎么認定違約金過高，各地法院的做法也不一樣。第二段具體闡述了我對違約金性質的看法。這個案件一審法院是某省高院，二審是最高院。我們可以看一下合同法第 114條第 3款，根本沒有任何文字規(guī) 定，當事人提出違約金過高的前題是當事人對違約金的性質有一個明確的約定。就是說在當事人對違約金的性質有明確約定的時候，就要尊重當事人的約定；只有在違約金的性質沒有約定，或者約定不明的時候，才要面臨對違約金性質進行解釋的問題。第三種觀點補償和懲罰雙重性說。實務中人民法院審理的很多關于違約糾紛的案件，當事人在簽訂合同的時候，明確約定違約金就是懲罰金額，有的合同標的額只有100萬，約定的違約金是 150萬，雙方都是同意的。第一種觀點是補償說。我們對講座內容進行了整理，現刊載如下： 今天非常高興有機會來東營中院跟大家共同探討合同法中的理論和實踐問題。過高如何認定？標準是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主動依職權來調整違約金的數額？如果一個合同解除后，違約金條款還能不能適用？這些問題在審判實務中做法各異，學界對這些問題也有不同的認識，為了把這個問題進一步細化，下面具體分 解為五個小問題進行闡述。這種學說主要有三個理由：一是 依據144條第 2款的后半句，后半句說如果當事人約定的違約金過分高于所造成的損失的，當事人可以請求人民法院和仲裁機構適當減少。其實懲罰說最有利的依據就是第三款，從第三款可以看到，違約金和繼續(xù)履行債務兩者之間并不是舍一取一的關系，而是一個并列的關系，就是說除了支付違約金還要履行債務。第四種 觀點是目的解釋說。這四種觀點中，第一種和第二種很明顯是有偏頗的，可供選擇的只有后兩種，到底應采雙重性質說還是目的解釋說。它首先是來源于當事人的約定，同時還是一種民事責任的形式，既然是民事責任，里面就有了人民法院代表國家或者說代表了社會絕大多數人的意志的判斷，這個時候僅看當事人約定是不行的。啤酒公司主張違約金過高，光明公司說我發(fā)了函件，說明違約金到底怎么算，啤酒公司蓋了公章，而且負責人也都簽了字，是做出了有效承諾的。這里面還有兩個點應該把握：第一，無論當事人是不是明確約定了違約金的性質，都不要緊，只要當事人提出違約金不合理，人民法院就可以根據合同法第 114條的規(guī)定進行審查。梁老師認為這樣更能客觀審查是不是違約，要不要承擔責任，法官操作的時候，是很清楚的，就看事實有沒有違約的情況，有違約事實就應承擔違約責任。但應當體現出調到適當程度，體現出對惡意違約的懲罰。與這個問題相關的另一個問題是，認定違約金過高或過低時的標準是什么？最基本的標準就是實際的損失。 （三）有關程序性的問題。就我個人而言，我比較傾向于通過抗辯的方式來主張。我并沒有說反對提出反訴程序，我是說在程序對實質工作不會產生影響的情況下，對程序采取稍微靈活一點的態(tài)度，是完全可行的。如果訴訟中爭議焦點在于是不是違約，而法官認為違約金高或低的時候，法官應該行使示明權，可以詢問違約方，是否認為違約金過高，在認定違約的同時，對違約金一并做出調整。因為滿意不滿意很難說，勝訴方滿意，敗訴方不一定滿意，關鍵是能讓雙方都信服。程序是有獨立價值的，我認為重實體輕程序確實是有問題的，但是現在這種過于注重程序，而忘記了應當追求什么的時候，反而還不如過去的重實體輕程序了。這個案子里面有四個焦點問題，其中關鍵的一個問題就是訴訟時效。根據車船票你就認為他主張過權利，很多法院是不敢判的。證據規(guī)則就是基于司法成本而形成的，既能夠滿足社會對司法審判的需要，同時還能使人民法院不會投入更多的司法成本，而影響社會經濟的交流。我覺得當他看到一個案件時，他會形成一個自由心證的，只不過他是否會按自由心證去做是另外一件事。特別是還有一個事實，十月份北京一方向內蒙催收后，內蒙是一個大的集團，他在集團內部發(fā)了一個通知，說那個差價款，我們所有的下屬公司都不要給了，這是一個內部通知，但這個內部通知也被對方通過某種途徑獲得舉到法庭上來了。這種情況，很多法官認為不能適用了?！逗贤ā匪?guī)定的可得利益損失其實是有操作性的，只不過是我們沒有把合同法和民法原理共同結合起來認定。所謂的生產利潤損失主要是與買賣合同有關，比如購買原材料，購買機械設備等。雖然應該賠償可得利益損失，但是不能超過違約方在締約時所能預見到的因為違約所造成的損失。第二個點就是要他預見到什么。所謂合理標準就是說，只要違約方是一個正常人能夠預見到的，就推定他應該預見到，這是一個最基本的標準。這樣做行不行？我認為是不行的。 二是減損規(guī)則。第二個要考慮非違約方當時能不能采取一些合理措施。 根據以上三個規(guī)則，會得出相對來說比較具體的計算公式：可得利益賠償等于受害方主張的可得利益損失減去不可以預見的損失再減去人為擴大的損失再減去因為違約所獲得的收益，最后減去在經營時所付出的必要的成本。第三種是當雙方在合同中事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得 利益損失。在民事法律關系中權利通常處于交叉狀態(tài)，很多情況下權利是沖突的。合利公司在拿到公章后并沒有繼續(xù)開發(fā)小區(qū)，而是拿著這套手續(xù)以東方公司的名義到中國銀行辦理了 3000萬的貸款，并以小區(qū)的土地使用權做了抵押。在最高院經濟 合同解答中只強調客觀條件，用誰的章誰就要承擔責任。中國銀行都沒審查這些東西，這是一個比較大的過失。這一點我在判決里面略有表述，至少是人民銀行有規(guī)定，不允許用貸款來還貸款的利息。那么在表見代理不成立的情況下，東方公司和中國銀行之間是一個什么關系？我們首先應該否定是一個合同關系，那么只能是成為一個侵權關系。這樣真正的權利人永遠處于一個不安狀態(tài)，這并不是正常的社會經濟生活秩序所期待的結果。東方公司的過錯與中國銀行的損失之間的關系本案并不審查，所以我留了一個救濟的途徑，在判決的時候加了一段，至于東方公司有沒有過錯，他對中國銀行損失之間有沒有一個因果關系，這屬于侵權行為的范疇，中國銀行可以就此問題另案起訴，然后就維持了原判。本案中既然中國銀行有這三點過失，那么怎么能夠構成表見代理呢？既然表見代理不構成，我們就把它懷疑為是無權代理，無權代理自然就是東方公司不向中國銀行承擔責任，因為他們沒有合同。特別是國有的銀行，出于對國有資產負責，必須要盡到最基本的義務。不能說蓋章就有效，如果銀行不是善意的，有重大過失，即使東方公司蓋了章也不能向其主張權利。貸款到期后還不上欠款，中國銀行就起訴東方公司，要求東方公司承擔責任。在表見代理制度中就屬于這種情形，就是交易安全和所有人的安全有沖突。比如根據公司計算到可得利益損失 100萬，后來實際發(fā)生 1000萬，法院只能判 100萬，不能判 1000萬，因為那是你立約時所預見到的。不敢說公式是完全對的，但必竟是一個嘗試，希望在審理 可得利益損失時對大家有所幫助。 三是損益相抵規(guī)則。這條規(guī)定說，如果一方違約之后，另一方要采取適當的措施減少損失的擴大，如果沒有采 取適當的措施，導致損失擴大的，對擴大的損失，人民法院不予以支持。同樣，比如說一個經營電子游戲的網吧，網吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。下面舉一個例子說明這個問題。有的學