【正文】 重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則?！?〕我們認為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。自1981年我國《經(jīng)濟合同法》頒布以來，立法機關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題?！? 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。〔6 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當(dāng)事人合同自由方面的成果。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。第四，維護等價和公平原則。因此，對價的標準在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。我們認為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內(nèi)容。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。第三，不利于鼓勵交易。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面。效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認可以生效，在追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。這一規(guī)定是否合理，值得研究。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟秩序。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。合同的變更僅影響到合同的局部內(nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當(dāng)事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的。在實踐中許多本不應(yīng)屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不合理。所以，認為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。如果是因為欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。只有將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認定顯失公平問題。十、合同的變更與解除所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。所謂變更權(quán)是指合同當(dāng)事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變更合同的意思表示送達給另一方當(dāng)事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。對合同的解除來說則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。”這意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意問題合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為?！币虼?，統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護交易秩序，保護債務(wù)人利益。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護交易安全和秩序。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔(dān)原合同債務(wù)。從表面上看，債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔(dān)了債務(wù)。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。我們認為，兩者存在著實質(zhì)性的區(qū)別。我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定，值得探討。如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，即可以實現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。我們認為，代位權(quán)的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定，債權(quán)對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Celsus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。因為無過錯的當(dāng)事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復(fù)雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當(dāng)從中國的實際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟方式，從而使合同責(zé)任制度在維護當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護正當(dāng)?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用52 / 52。因為在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬經(jīng)濟上履行艱難。 德國學(xué)者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中強調(diào)：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。十四、關(guān)于履行不能制度履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，因為債務(wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對債權(quán)人負給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。而合同主體的變化常常導(dǎo)致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任?！?5〕第二，在債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。因為，在債務(wù)承擔(dān)中可以包括第三人代為履行。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔(dān)。正是基于上述原因，我們認為，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當(dāng)限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是合理的、必要的。如果不具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。第三種觀點認為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā)展。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī)定在一起，而應(yīng)當(dāng)充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。但合同變更并非與補救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補救措施。第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生?；蛘哒J為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來變更原合同而已。我們認為，此種看法有一定道理。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。當(dāng)然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。第二，不利于維護交易安全和經(jīng)濟秩序。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們認為，如果撤銷權(quán)人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構(gòu)不應(yīng)撤銷合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔(dān)返還財產(chǎn)、賠償損失的責(zé)任，雖然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。此種觀點認為，欺詐、脅迫合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認而生效、無效