【正文】 方的對待給付之間，應(yīng)具等值性。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。例如，某些地方法院因受地方保護(hù)主義影響，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認(rèn)，確實值得探討。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機(jī)關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強(qiáng)，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴(kuò)大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重?！?〕我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制建立以來，由于強(qiáng)化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟(jì)的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強(qiáng)調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。〔5〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此種觀點認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。此種觀點認(rèn)為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議?！?〕 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進(jìn)行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。自1981年我國《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布以來，立法機(jī)關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。換言之，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系?！? 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認(rèn)有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同?！? 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。我國民事立法和司法實踐雖不承認(rèn)物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認(rèn)為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kunze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。第三，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運(yùn)而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴(kuò)大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》雖強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強(qiáng)調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。1993年，立法機(jī)關(guān)修改原《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中一項重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴(kuò)大當(dāng)事人合同自由方面的成果。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力。所以，合同自由是市場經(jīng)濟(jì)條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。我們認(rèn)為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。所以強(qiáng)調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任?！?0〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。同時，維護(hù)合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的利益沖突，從而維護(hù)交易的正常秩序。從實踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。第四，維護(hù)等價和公平原則。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟(jì)上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因此，對價的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補(bǔ)合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補(bǔ)合同效力不足的問題。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。對于許多無效合同因為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達(dá)主義或送信主義。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準(zhǔn)不同。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進(jìn)郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。這就是說，根據(jù)送達(dá)主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進(jìn)信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達(dá)主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達(dá)成。不過，根據(jù)到達(dá)主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機(jī)行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達(dá)主義也存在弊端。我們認(rèn)為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。這對要約人的拘束是很少的。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達(dá)主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達(dá)主義的內(nèi)容。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達(dá)主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達(dá)主義是十分必要的。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進(jìn)交易的迅速達(dá)成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴(kuò)大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達(dá)到驚人程度。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的費(fèi)用不能得到補(bǔ)償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費(fèi)用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。第三，不利于鼓勵交易。我們認(rèn)為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認(rèn)合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面。所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)，始可生效。效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認(rèn)可以生效，在追認(rèn)之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。有關(guān)這個問題，我們將在下文闡述。這一規(guī)定是否合理，值得研究。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護(hù)表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當(dāng)事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟(jì)秩序。比較上述兩種觀點，我們認(rèn)為第一種觀點更為合理。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機(jī)構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，也兼顧了受害人的利益。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。合同的變更僅影響到合同的局部內(nèi)容，而不導(dǎo)致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當(dāng)事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當(dāng)事人享有了選擇是否維護(hù)合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當(dāng)事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的?？傊?，我們認(rèn)為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，統(tǒng)一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對待。在實踐中許多本不應(yīng)屬于顯失公