【正文】 方的對待給付之間，應具等值性。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應首先向債權(quán)人承擔違約責任，然后再向第三人追償。那么，統(tǒng)一合同法應確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應當包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當事人的利益，責令對合同當事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔違約責任。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系?？梢?，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。許多學者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。合同作為當事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。第四，在合同的解除方面，應允許當事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。例如，不應規(guī)定合同的行政管理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當事人的合同自由。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主體所應享有的合同自由，當事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大，當事人所享有的合同自由也日益受到尊重。〔9〕我們認為，統(tǒng)一合同法中應明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。應當看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預，合同法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。統(tǒng)一合同法應繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當然應受合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念?！?〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。此處所稱的“民事關(guān)系”應僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議?！?〕 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學說和司法實踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。自1981年我國《經(jīng)濟合同法》頒布以來，立法機關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應解決的課題。換言之，只要是當事人之間達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系?！? 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。〔6 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。尤其應當看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點。早在1892年，德國學者孔茲（Kunze）就已提出，應將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當事人在訂立合同中應遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預。而現(xiàn)行合同立法中所確認的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當事人合同自由方面的成果。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預的權(quán)力。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當然應以此作為其最基本的原則。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應充分尊重當事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責任條款等），便簡單地宣告合同無效。第五，在違約責任方面，應當充分尊重當事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。我們認為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。尤其應當看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任?！?0〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應有作用。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。從實踐來看，免責條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責任并損害另一方利益的工具。第四，維護等價和公平原則。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應要求當事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當?shù)膬r值。因此，對價的標準在很多情況下可由當事人自己決定，當然，統(tǒng)一合同法應當要求當事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當事人已經(jīng)達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責任（如締約過失責任、返還不當?shù)美熑危覍⒖赡芤鹦姓熑?，甚至刑事責任。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學術(shù)具有各種不同的看法。對于許多無效合同因為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當事人不主張合同無效，國家也應當主動干預。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標準不同。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。我們認為，我國統(tǒng)一合同法應采用大陸法的規(guī)則。這對要約人的拘束是很少的。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內(nèi)容。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應當作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當事人為履行已經(jīng)支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費。第三，不利于鼓勵交易。我們認為，無效合同的范圍原則上應限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。因為將各個地方所制訂的各種文件均作為確認合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行的局面。所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認，始可生效。效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認可以生效，在追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。有關(guān)這個問題，我們將在下文闡述。這一規(guī)定是否合理，值得研究。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當事人利益的損害，而且也危害了社會經(jīng)濟秩序。比較上述兩種觀點，我們認為第一種觀點更為合理。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構(gòu)最終決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預，也兼顧了受害人的利益。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。合同的變更僅影響到合同的局部內(nèi)容，而不導致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當事人享有了選擇是否維護合同關(guān)系的權(quán)利，而且在當事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關(guān)系、鼓勵交易是十分有利的。總之，我們認為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，統(tǒng)一合同法應將其作為可撤銷的合同對待。在實踐中許多本不應屬于顯失公