【正文】 在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對此，我國學(xué)者存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當(dāng)采納哪一種觀點(diǎn)？我們認(rèn)為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價(jià)值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。我們認(rèn)為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，維護(hù)交易秩序和交易安全更為重要。十二、關(guān)于債務(wù)承擔(dān)與第三人代為履行債務(wù)承擔(dān)是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)。因?yàn)檫@種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達(dá)成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負(fù)責(zé)。與上述問題相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題。所謂代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。在我國，也有些學(xué)者主張?jiān)试S債權(quán)人采取逕行行使的方式。”〔27〕然而，我國統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)采納履行不能制度，在學(xué)者中存有兩種截然不同的觀點(diǎn)。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因?yàn)榧热粡挠喖s時(shí)合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。從我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。給付不能的另一項(xiàng)重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題。履行不能只是一種事實(shí)狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。當(dāng)然，履行不能的發(fā)生將會(huì)影響到補(bǔ)救方式的運(yùn)用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導(dǎo)致?lián)p害賠償取代實(shí)際履行而發(fā)揮作用。〔28〕如果一方因自己的過錯(cuò)使標(biāo)的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當(dāng)事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標(biāo)的的契約，無效”。這兩個(gè)問題是合同中的兩大基本問題。值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們認(rèn)為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會(huì)損害其他債權(quán)人的利益。債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。所以盡快建立代位權(quán)制度，允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。因此，我們認(rèn)為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定?！闭且?yàn)閭鶆?wù)承擔(dān)與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認(rèn)為這二是不可互相替代的。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當(dāng)事人對待。因?yàn)?，債?wù)承擔(dān)和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實(shí)施合同規(guī)定的行為來實(shí)現(xiàn)的。我們認(rèn)為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作出明確的答復(fù)，則視為默認(rèn)，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。當(dāng)然，法律可以通過同時(shí)履行抗辯等制度來保護(hù)債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價(jià)證券抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準(zhǔn)許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個(gè)法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。尤其是從鼓勵(lì)交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。當(dāng)然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括原合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補(bǔ)救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。合同的變更和合同的解除常常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。因?yàn)榍閯葑兏ǔＪ窃诎l(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當(dāng)事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認(rèn)合同的變更和解除問題。因?yàn)?，在市場交易活?dòng)中，任何當(dāng)事人從事某種交易活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不可能也不應(yīng)當(dāng)保證每個(gè)交易當(dāng)事人都獲得利益，否則就不可能有交易。而認(rèn)定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。第三，要求任何交易結(jié)果對當(dāng)事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結(jié)果的公平。總之，我們認(rèn)為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實(shí)的合同，統(tǒng)一合同法應(yīng)將其作為可撤銷的合同對待。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，若第三人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。比較上述兩種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更為合理。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護(hù)表意人的意志自由，同時(shí)對實(shí)施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應(yīng)賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權(quán)，將瑕疵意思表示的效力的決定權(quán)交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時(shí)度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。有關(guān)這個(gè)問題，我們將在下文闡述。所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)，始可生效。我們認(rèn)為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。相互返還財(cái)產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的費(fèi)用不能得到補(bǔ)償，訂約目的不能實(shí)現(xiàn)，而且因?yàn)檫@種相互返還還將會(huì)增加不必要的返還費(fèi)用，從而造成財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴(kuò)大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實(shí)的合同）規(guī)定為無效合同，同時(shí)將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達(dá)主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達(dá)主義是十分必要的。這對要約人的拘束是很少的。不過，根據(jù)到達(dá)主義，承諾人確實(shí)可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價(jià)的變化，而從事投機(jī)行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價(jià)格上漲，又向要約人發(fā)出電報(bào)，撤回承諾，可見到達(dá)主義也存在弊端。這就是說，根據(jù)送達(dá)主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)不同。對于許多無效合同因?yàn)槠鋬?nèi)容具有非法性，違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)干預(yù)。但對于無效合同來說，因?yàn)樗谛再|(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意的評(píng)價(jià)問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。從我國司法實(shí)踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實(shí)值得探討。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價(jià)有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟(jì)上具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。從實(shí)踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的，或訂約時(shí)處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用?！?0〕這一觀點(diǎn)實(shí)際上是將合同正義等同于等價(jià)或?qū)r(jià)的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。我們認(rèn)為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點(diǎn)在于合同的相對性。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因?yàn)楹贤胁痪邆淠承l款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平等、協(xié)商、等價(jià)有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kunze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認(rèn)有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。換言之，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個(gè)法律部門和何種法律關(guān)系。圍繞這三個(gè)合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅(jiān)實(shí)的一步?！?〕 筆者在參與這項(xiàng)舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實(shí)踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進(jìn)行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。〔5〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制建立以來，由于強(qiáng)化指令性計(jì)劃的管理和對經(jīng)濟(jì)的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。改革以來，隨著指令性計(jì)劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴(kuò)大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動(dòng)性和自主性越強(qiáng)，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會(huì)財(cái)富也將因此而增長。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因?yàn)檫@一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點(diǎn)及內(nèi)在體系。例如，某些地方法院因受地方保護(hù)主義影響，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。〔11〕所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實(shí)信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟(jì)實(shí)力或權(quán)利而損害另一方利益。我國統(tǒng)一合同法確認(rèn)合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的要求。依據(jù)誠實(shí)信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)