【正文】 得到體現(xiàn)，從而防止當事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當事人自愿接受，也是一種對價。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問題，如《經(jīng)濟合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，應當采取書面形式”， 《涉外經(jīng)濟合同法》第7 條規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效?！?4〕比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。因為確定承諾生效時間的標準與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，要約人未及時表示反對的情況下，應認為承諾已經(jīng)生效。應當看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范圍強調(diào)了國家對合同的干預以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。如當事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應當尊重受害人的請求，而不必加以干預?！?8〕在實踐中存在的將違反任何“紅頭文件”的合同均作為無效合同對待的作法是極不妥當?shù)?。三是無權(quán)利人擅自處分他人的財產(chǎn)或權(quán)利，須經(jīng)權(quán)利人的承認才能生效?？梢?，我國民法僅將兩類意思表示不真實的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無效合同對待。我國《民法通則》第58條對此作出了規(guī)定，統(tǒng)一合同法乃應繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。如果將欺詐、脅迫合同一概作為無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能充分地尊重受害人的意愿。由于合同的變更是指在維護原合同效力的情況下，對原合同關(guān)系作某種修改或補充。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏合理的構(gòu)成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強。從實踐來看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的問題，諸如標準過于抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是因為在法律上未確定具體可行的顯失公平的認定標準所造成的，而并不是因為顯失公平的合同本身不應被撤銷。首先，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應當被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否構(gòu)成顯失公平，而且應當尋找造成顯失公平的原因。我們認為，顯失公平的構(gòu)成要件應包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。在統(tǒng)一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)生的問題。有一種觀點認為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權(quán)問題，而且產(chǎn)生法定的變更權(quán)。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達成協(xié)議，在協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。因此，變更標的實際上已結(jié)束了原合同關(guān)系。所以《涉外經(jīng)濟合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當事人協(xié)商同意后，合同可以變更。尤其應該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權(quán)解除合同，而且有權(quán)要求賠償損失。過多地運用解除的方法，確實對增進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不需經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點，確有利于鼓勵權(quán)利的讓與，考慮到權(quán)利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權(quán)利讓與對促進交易、發(fā)展市場經(jīng)濟，提高經(jīng)濟效率都不無意義。一方面，由于目前合同立法和執(zhí)法尚不完善，許多合同當事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴守，債務(wù)危機嚴重存在，交易秩序并未真正形成。如債務(wù)人與債權(quán)人約定由第三人取代債務(wù)人的地位成為合同當事人，而向債權(quán)人履行債務(wù)。當然，由第三人替代履行的債務(wù)是由法律和合同性質(zhì)決定不必由債務(wù)人親自履行的義務(wù)，第三人向債權(quán)人作出履行與債務(wù)人的履行在效果上是相同的。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行的情況下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達成代其清償債務(wù)的協(xié)議，而并沒有與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議。第三，由于在債務(wù)承擔的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當事人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務(wù)，債權(quán)人可直接請求其履行義務(wù)和承擔違約責任。許多學者認為，合同的變更和移轉(zhuǎn)是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉(zhuǎn)讓），也包括合同內(nèi)容的變更，因此統(tǒng)一合同法中對此不應作出區(qū)分。代位權(quán)作為法定的一種債權(quán)權(quán)能，無論當事人之間是否存在著約定，都應有債權(quán)人享有。一般認為，代位權(quán)行使的范圍應以保全債權(quán)的必要為標準，這就是說，一方面，只有在債權(quán)人的債權(quán)具有不能實現(xiàn)的危險時，才能行使代位權(quán)。一般認為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權(quán)的情況下，債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。〔26〕我們認為，鑒于目前我國許多交易當事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴重存在的債務(wù)危機對交易秩序構(gòu)成了極大的威脅，在此情況下，允許債權(quán)人逕行行使代位權(quán)，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務(wù)人的財產(chǎn)以充抵自己的債權(quán)等問題。我們的基本觀點是，我國統(tǒng)一合同法不應該借鑒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項內(nèi)容進行分析：自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結(jié)果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任。根據(jù)德國法，債務(wù)人應對可歸責于自己的給付不能負責。因為引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務(wù)不能履行，也不能表明債務(wù)人具有過錯且已構(gòu)成違約。如果將履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。這一概念通?？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。如果由債權(quán)人直接受領(lǐng)給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務(wù)人也對他人負有債務(wù)的情況下，將損害其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益。債權(quán)人行使權(quán)利并不包括對權(quán)利的處分（如轉(zhuǎn)讓權(quán)利、使權(quán)利消滅等）。如果債權(quán)人請求宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，則債務(wù)人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權(quán)人所要解決的問題。但是在合同變更的情況下，當事人只是對原合同內(nèi)容進行修改補充，合同關(guān)系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當事人之間，不涉及第三人。正如德國民法典第329 條所規(guī)定的：“當事人的一方在契約中未承擔他方的債權(quán)人的債務(wù)而承擔向他方債權(quán)人為清償?shù)牧x務(wù)者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權(quán)人已直接取得向該當事人請求清償?shù)臋?quán)利。但是在第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。我們認為，這一觀點是不妥當?shù)?。所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。要求債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)應取得債務(wù)人的同意，應當對同意的含義作合理的理解。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，則買受人即使接到權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知，則也可能因為第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質(zhì)量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護。在我國司法實踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點。一般來說，合同的轉(zhuǎn)讓要涉及到兩種關(guān)系，一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的原合同關(guān)系，二是債權(quán)人和第三人（轉(zhuǎn)讓人與受讓人）之間的轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。這不僅有利于完善變更和解除制度的內(nèi)容，保障合同當事人正確行使變更和解除的方式?！渡嫱饨?jīng)濟合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。由于任何合同內(nèi)容都是經(jīng)過雙方協(xié)商達成的，因此，變更合同的內(nèi)容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當理由擅自變更合同的內(nèi)容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構(gòu)成違約行為?！?4〕我們認為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應該從法理上對兩者進行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：第一，合同的變更是對原合同的非實質(zhì)性條款作出修改和補充，而并沒有根本改變合同的實質(zhì)內(nèi)容，更不需要消滅原合同關(guān)系，它只是在原合同基礎(chǔ)上使合同部分內(nèi)容發(fā)生變化。但是對此應作具體分析。一般認為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當具備解除合同的條件時，因當事人一方或雙方的意思表示，而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。從法律上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。其次，如果僅僅考慮結(jié)果是否公平，是不符交易的性質(zhì)和需求的。關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，在學術(shù)界有不同的看法，目前大多數(shù)學者主張，顯失公平的構(gòu)成要件是單一的，即客觀上當事人之間存在著利益不均衡。許多當事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。如果撤銷權(quán)人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護其利益且不違反法律和社會公共利益，我們認為，法院和仲裁機構(gòu)可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。因為如果欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。如果將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人承擔除民事責任以外的行政責任提供依據(jù)。因為在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實的問題，或者說存在著瑕疵的意思表示。正確認定無效合同的范圍還應當將無效合同與可撤銷的合同區(qū)分開來。如果將無效合同的范圍限定在違反法律或公共利益的合同之內(nèi)，那么應當將效力待定的合同從無效合同中分離出來，形成為一種特殊的類型。修改的目標應當是明確界定無效合同的內(nèi)容，適當縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產(chǎn)生的消極作用。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復原狀的原則在當事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責任。我國現(xiàn)行《經(jīng)濟合同法》第七條第三款規(guī)定，代理人超越權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則（Mailbox Rule）”。第四，從國家主動干預方面來看。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責任而不產(chǎn)生其它的法律責任。已經(jīng)成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應當確認對價的規(guī)則問題。第二，對免責條款的運用應作出規(guī)范。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當事人的意志，而不考慮當事人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制問題，從而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件。所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應具等值性。那么，統(tǒng)一合同法應確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應當包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。那么，合同相對性作為一項