【正文】 由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術(shù)語來概括違約形態(tài)，而應(yīng)當從中國的實際出發(fā)，構(gòu)建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構(gòu)成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權(quán)益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應(yīng)有的作用第 54 頁 共 54 頁。履行不能只是一種事實狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不等于債務(wù)人已構(gòu)成違約。當然，履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。因為在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發(fā)生履行不能的情況。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。給付不能的另一項重要內(nèi)容是嗣后不能，這一概念關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題?！?8〕如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。從我國現(xiàn)行立法和司法實踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬經(jīng)濟上履行艱難。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的的契約，無效”。 德國學者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關(guān)著述中強調(diào)：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。羅馬法學家杰爾蘇（Celsus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷?！薄?7〕然而，我國統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當采納履行不能制度，在學者中存有兩種截然不同的觀點。這兩個問題是合同中的兩大基本問題。十四、關(guān)于履行不能制度履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權(quán)人與其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度，對超出保全債權(quán)的利益不宜予以保全。在我國，也有些學者主張允許債權(quán)人采取逕行行使的方式。值得探討的是，債權(quán)人行使代位權(quán)以后，是否可以就通過行使代位權(quán)所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務(wù)人的債務(wù)人自愿向債權(quán)人作出給付的情況下，債權(quán)人能否優(yōu)先受償？我們認為，代位權(quán)行使的目的旨在保持債務(wù)人的財產(chǎn)，而債務(wù)人的財產(chǎn)則是所有債權(quán)人的債權(quán)的共同擔保，各個債權(quán)人不管是否行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等原則，有權(quán)就債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償，如果允許行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償，則既不符合債權(quán)的性質(zhì)，也會損害其他債權(quán)人的利益。這就是說，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人也不得請求債務(wù)人的債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)，因為債務(wù)人的債務(wù)人與債權(quán)人之間并無債的關(guān)系，他也不對債權(quán)人負給付義務(wù)，債權(quán)人也無受領(lǐng)清償?shù)牧x務(wù)。我們認為，代位權(quán)的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由法律特別規(guī)定的，而非基于當事人的約定，債權(quán)對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務(wù)，而給債務(wù)人造成損失，則應(yīng)負損害賠償責任。還要看到，債權(quán)人在行使代位權(quán)過程中，應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。如果債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，那么債權(quán)人只需申請法院強制執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，即可以實現(xiàn)其債權(quán)，則債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要。所以盡快建立代位權(quán)制度，允許債權(quán)人代為債務(wù)人行使債權(quán)，十分必要。另一方面，如果沒有代位權(quán)制度，則在債務(wù)人為逃避債務(wù)故意不行使債權(quán)時，債權(quán)人的利益難以得到保障。我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權(quán)制度，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當對此作出規(guī)定，值得探討。所謂代位權(quán)，是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代理行使債務(wù)人的權(quán)利。因此，我們認為，合同變更和轉(zhuǎn)讓應(yīng)作為兩種制度在統(tǒng)一合同法中作出規(guī)定。而合同主體的變化常常導致原合同關(guān)系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關(guān)系。我們認為，兩者存在著實質(zhì)性的區(qū)別。與上述問題相關(guān)的是，合同的變更與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系問題?！闭且驗閭鶆?wù)承擔與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們認為這二是不可互相替代的。債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔責任。如果第三人已完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，那么債權(quán)人也不能要求債務(wù)人履行債務(wù)或承擔責任。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種委托與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負責。對于債權(quán)人來說，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人，而不能將其作為合同當事人對待?！?5〕第二，在債務(wù)承擔中，債務(wù)人已經(jīng)成為合同關(guān)系的當事人，如果是債務(wù)的全部轉(zhuǎn)讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆?wù)人的地位，債務(wù)人將退出該合同關(guān)系，原合同關(guān)系也將發(fā)生消滅。也就是說，代替履行債務(wù)的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)。且無論債權(quán)人還是債務(wù)人與第三人達成移轉(zhuǎn)債務(wù)的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務(wù)移轉(zhuǎn)不生效力。因為，債務(wù)承擔和第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)存在著明顯的區(qū)別。因為，在債務(wù)承擔中可以包括第三人代為履行。從表面上看，債務(wù)承擔與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務(wù)人承擔了債務(wù)。因為這種替代履行從根本上說是符合債權(quán)人的意志和利益的。在大多數(shù)情況下合同的履行都是由債務(wù)人親自實施合同規(guī)定的行為來實現(xiàn)的。在債務(wù)部分移轉(zhuǎn)的情況下，原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔債務(wù)，此種方式也稱為并存的債務(wù)承擔。債務(wù)移轉(zhuǎn)可以是全部移轉(zhuǎn)，也可以是部分移轉(zhuǎn)，在債務(wù)全部移轉(zhuǎn)的情況下，債務(wù)人已經(jīng)脫離了原來的合同關(guān)系，而由第三人取代原債務(wù)人承擔原合同債務(wù)。十二、關(guān)于債務(wù)承擔與第三人代為履行債務(wù)承擔是合同移轉(zhuǎn)的一種方式，是指基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔。我們認為，債務(wù)人的同意是指債權(quán)人在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知債務(wù)人以后，如果債務(wù)人未表示同意，則此種轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但債權(quán)人通知債務(wù)人以后，債務(wù)人在合理期限內(nèi)不作出明確的答復，則視為默認，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓將對其發(fā)生效力。正是基于上述原因，我們認為，對債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)作出適當限制，要求其經(jīng)債務(wù)人同意才能轉(zhuǎn)讓是合理的、必要的。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關(guān)系，維護交易安全和秩序。我們認為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟發(fā)展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。當然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務(wù)人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。如果不具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。而債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須經(jīng)過債務(wù)人同意的觀點雖然在一定程度上限制了合同權(quán)利的自由轉(zhuǎn)讓，但有利于穩(wěn)定合同關(guān)系，維護交易秩序，保護債務(wù)人利益。統(tǒng)一合同法究竟應(yīng)當采納哪一種觀點？我們認為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務(wù)，申請執(zhí)行人同意的，應(yīng)予準許；要求以其他債權(quán)抵償債務(wù)的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務(wù)人，辦理相應(yīng)的債權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)。第三種觀點認為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，雖不必征得債務(wù)人的同意，但為了避免債務(wù)人因不了解債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須將轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人?！币虼耍y(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。統(tǒng)一合同法在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度中，究竟應(yīng)當如何協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)讓人、受讓人、債務(wù)人之間的利益，對此，我國學者存在三種不同的觀點：一種觀點認為，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過債務(wù)人的同意才能生效。盡管債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)乃是根據(jù)其意志和利益處分其權(quán)利的行為，但此種處分通常又涉及到債務(wù)人的利益，這就產(chǎn)生了一個法律上的權(quán)益沖突現(xiàn)象。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓既是市場交易發(fā)展的結(jié)果，也必將極大地推動投資的自由轉(zhuǎn)讓和流動化，促進市場交易的迅速發(fā)展。十一、關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須經(jīng)義務(wù)人同意問題合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。因為解除要導致合同關(guān)系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。因此，我國統(tǒng)一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規(guī)定在一起，而應(yīng)當充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償問題。而合同的解除將使合同關(guān)系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關(guān)系，也就不產(chǎn)生溯及既往的問題。但合同變更并非與補救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權(quán)利，而往往需要采用合同解除等補救措施?！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的內(nèi)容也是不同的。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。對合同的解除來說則要消滅原合同關(guān)系，且并不建立新的合同關(guān)系。例如，合同標的應(yīng)屬于合同的實質(zhì)內(nèi)容，標的變更，合同的基本權(quán)利義務(wù)也發(fā)生變化。當然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關(guān)系，但新的合同關(guān)系應(yīng)當包括原合同的實質(zhì)內(nèi)容?；蛘哒J為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結(jié)束未履行部分的義務(wù)來變更原合同而已。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權(quán)利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補救的權(quán)利，而不能產(chǎn)生變更權(quán)。我們認為，此種看法有一定道理。所謂變更權(quán)是指合同當事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變更合同的意思表示送達給另一方當事人，即可產(chǎn)生變更合同的權(quán)利。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴重違約的情況下，可以由當事人一方或雙方享有變更或解除合同的權(quán)利。合同的變更和合同的解除常常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著許多相似之處。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。十、合同的變更與解除所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內(nèi)容和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內(nèi)容的變更。我們認為，統(tǒng)一合同法中對情勢變更原則作出規(guī)定是十分必要的。因為情勢變更通常是在發(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認合同的變更和解除問題。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。只有將主、客觀要件結(jié)合起來，才能正確認定顯失公平問題。第三，如果僅考慮結(jié)果是否公平，必將導致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應(yīng)當被撤銷的合同被撤銷，而且也會根本違背顯失公平制度所設(shè)立的目的。因為，在市場交易活動中，任何當事人從事某種交易活動，都應(yīng)當承擔交易風險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律絕不可能也不應(yīng)當保證每個交易當事人都獲得利益，否則就不可能有交易。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。如果是因為欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇?！?3〕我們認為，這一觀點是值得商榷的。而認定顯失公平則僅應(yīng)考慮此種客觀的不平衡。當然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構(gòu)成條件。所以，認為民法通則第59條的規(guī)定應(yīng)予取消的觀點是不妥當?shù)?。我們認為，統(tǒng)一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。第三，要求任何交易結(jié)果對當事人