【正文】 總之，在表見代理構成和認定問題上，我個人認為新合同法中表見代理制度和舊合同法的區(qū)別就是增加了一個條件，就是主觀要件，必須要求相對人善意且無過失?！逗贤ā返?4 49條，還有《民法通則》第 64 條第一款和第四款都表明表見代理法律關系中有兩個關系：一是合同關系，一個是侵權關系。中國銀行在看到這個轉讓協(xié)議的時候應該注意到土地使用權已經(jīng)轉讓給合 利公司了，至少是在轉讓的過程中，那么誰是土地使用權人？可能是東方公司，也可能是合利公司。后來就采納了專家的意見，認為客觀條件具備，主觀條件不具備，認定不能構成表見代理。這個案子發(fā)生在 2020年，是新合同法頒布之后，適用新合同法第 49條。價值權衡并不是無權代理時就要保護相對人的利益，保護交易安全。實踐中很多法官審理過表見代理案件，經(jīng)常會判表見代理是成立的。因為合同法明確規(guī)定經(jīng)營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。通常說違約只會造成損失，怎么會有收益呢？其實是存在的，很多合同中就有收益的情況。就拿剛才新疆和北京兩方棉花購銷的案子來說，假如北京這方不是加工企業(yè)，是商貿企業(yè)，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導致北京方的轉售可得利益損失。后來實際糾紛發(fā)生時，網(wǎng)吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉售利 8 潤也沒有得到。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預見到北京是什么類型的損失。這兩種觀點，我還是傾向于第二種觀點，不僅僅預見到類型，還要有具體數(shù)額，預見的數(shù)額是不是精準，并不重要，關鍵是要提出一個數(shù)。這是法律明確規(guī)定的，是違約方在締約時能夠預見到的所造成的損失，而不是說違約發(fā)生了，損失造成了，比如事后發(fā)現(xiàn)造成了 1000萬的損失，就按 1000萬來認定，是不行的。 第三類是轉售利潤損失，它通常來說是與商貿公司有關的，就是以前我們所說的倒買倒賣。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判。 二、關于可得利益損失的計算和認定問題 關于可得利益損失，《合同法》頒行之前，《涉外經(jīng)濟合同法》第十條及《技術合同法》第十七條都做了規(guī)定，新合同法第一百一十三條第一款同樣也做了規(guī)定。所以我個人的看法是在運用證據(jù)規(guī)則時，如果舉證方不是惡意的拖延舉證，我覺得可以靈活寬松地使用證據(jù)規(guī)則。再者，一個企業(yè) 2700萬元不要的話，是違背常理的，這個糾紛發(fā)生在 2020年，我們知道 1999年 10月 1日合同法頒行，從新合同法到 2020年已經(jīng)是 5年了。但我們不能讓工具束縛住，法官要綜合的靈活的運用證據(jù)規(guī)則，靈活并不是隨意，而是說要始終保證我們要追求實體公正。教師節(jié)的時候，我去拜望梁彗星老師，他給我講了物權法的起草情況，然 后我趁機討教了這個問題，我就問這種車船票怎么認定？梁老師說你們最高院民事證據(jù)規(guī)則，的確出臺的很及時，但是也過于超前，中國太大了，很多商事的案件，都是大公司之間的，用這個規(guī)則還行。當時在辦這個案子時，也是非常困難的，之所以難就是因為如何來對待我國目前訴訟時效現(xiàn)狀的問題。雙方合同中約定，當國家對鍋爐指導價格制定出來的時候，按照國家指導價來結算價款。這種情況下，如果絕對公 平的話，一分錢都不能欠。金桂蘭法官審理的大量案件里面很多是調解結案的，她所辦理的 2020多件案件，沒有一個當事人不服或上訪。對于這兩種做法，我個人觀點，要說法院完全不可以調整，恐怕過于武斷。但對當事人而言，一輩子可能只打這一次官司，你讓他那么清楚的認定違約金是怎么一回事，到底是什么性質，應當通過什么程序，這個要求過于苛刻，也不利于我們在一個案件中把違約金的問題審理清楚。這是有明確法律規(guī)定的，如民訴法第 126條，仲裁法第 27條。我的基本看法是要公平分配舉證責任，違約方不是主張違約金過 高了嗎，那么違約方需要舉證，證明違約金的確是不合理的，證據(jù)舉到這個程度就行了。上述啤酒公司和光明公司的那個案件，光明公司的確能夠讓我們產(chǎn)生一個判斷，就是要從啤酒公司違約獲得高額的暴利。一種是違約方屬于惡意違約。但是具體操作的時候，我個人認為應該嚴格按照合同法第 114條第2款規(guī)定，以實際損失作為一個最基本的標準，同時還應考慮雙方在違約中過錯的大小。如果任由當事人約定過高的違約金，且以意思自治為由予以支持，在有些情況下無異于鼓勵當事人通過不正當方式 謀取暴利，也可能促使一方為取得高額違約金而故意引誘對方違約。案件的焦點問題是違約金的數(shù)額。這并不符合合同法第 114條規(guī)定的違約金制度的本意。如果能夠達成補償協(xié)議的話，就按當事人的補充協(xié)議來辦；如果不能達成補充協(xié)議，可以根據(jù)交易習慣，雙方合同文本，還有合同法的體 系方法等，來認定違約金的性質。補償說只看到了 144條第二款的前半句，沒有 2 看到后半句；懲罰說只看到了第二款的后半句和第三款，沒有看到第二款的前半句。很多法官就 認為，這是當事人意思自治的結果，屬于契約自由的范圍，人民法院就應該尊重當事人在立約時候的契約自由。前半句說當事人約定了違約金，低于違約所造成的實際損失時，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。 一、關于違約金條款的的法律 適用問題 我國合同法第 144條規(guī)定了違約金制度，特別是其中的第二款和第三款，具體實務中如何適用，認識上存在比較大的差別。第 114條所規(guī)定的違約金到底是一個什么性質的違約金，實務中的認識與做法是不一樣的。這種觀點認為，合同法第 114第二款的前半句是這樣說的，說明違約金是事先對損害賠償?shù)念A定，功能主要是彌補違約所造成的損失，所以說應當認定或者合同法所規(guī)定的違約金應當是補償性的，這是第一種觀點。所以很多法官在實務中是這樣認定的，既然明確約定了懲罰性的違約金，我們就應該尊重契約，應該嚴格按照契約來確定違約金的性質。應當全面和正確認識合同法第 144條規(guī)定的違約金，就要把這兩個條款結合在一起看。這些方法都用盡了，仍然無法確定其性質的時候，才能夠解釋為既具有懲罰性，又具有補償性。我認為我國合同法中的違約金，不僅僅是雙方當事人約定的范疇。雙方買賣的是鮮啤和純生啤酒，根據(jù)雙方往來的信函，可以認定光明公司在經(jīng)銷啤酒公司的啤酒的時候，約定的違約金的數(shù)額。鑒于此，人民法院可以對不合法的違約金數(shù)額進行調整，以維護民法的公平和誠實信用原則，并使違約方從高額和不合理的違約金束縛中解脫出來。關于這個問題，梁慧星老師和崔建元老師有不同的觀點。本來合同已經(jīng)簽好了，在履約的時候突然價格漲了，賣方就違約，將貨物賣給別人不賣給原已簽訂合同的買方，在這種情況下毫無疑問，違約方是惡意違約。單從牟取暴利這個角度來看，我認為違約金應當調到和他的損失完全相等 。同樣讓非違約方舉證約定違約金是合理的，并證明因對方違約自身所受到的實際損失。另外一種觀點是當事人認為違約方違約金過高時，只要通過抗辯的形式就可以了，不一定強求通過反訴的形式。所以，從便于審理案件、有效利用司法資源的角度來看，我認為當違約方認為違約金過高的時候，他通過抗辯的方式進行就可以了，沒有必要對當事 人那么苛刻。我認為主 要是根據(jù)案情的需要，具體情況具體分析，對于那些違約金明顯過高或過低，顯失公平的，法院是可以以職權進行調整的。她的行為很多情況下已經(jīng)不是法官示明權的范圍了。八十年代中期以后，人民法院系統(tǒng)進行了民事審判方式改革之后，特別是發(fā)達的地區(qū)，由以前那種重實體輕程序，轉變?yōu)橹爻绦蜉p實體，很多高校畢業(yè)生或者學歷很高的法官們，在辦案的時候就是嚴格按照最高法院證據(jù)規(guī)則來辦案。國家指導價出來之后，雙方結算，內蒙這方還欠北京一方 2700 多萬元。我們不能說內蒙高院真是判錯了，但是的的確確，如果認定沒有過訴訟時效確實存在一定的風險。但是很多人都不知道什么是舉證時限，適用這個規(guī)則，人家肯定不能理解，認為你判的不行。特別有一點，就是法官自由心證，很多的學者認為中國的法官不應該有自由心證，因為中國法官自由裁量權過大，這時候你還要讓他有自由心證，這個案子將來可能還有很多不公正。在計劃經(jīng)濟時，很多國有企業(yè)都是從左兜拆右兜，反正都是國有資產(chǎn)。這樣才能更好地通過