【文章內(nèi)容簡介】 程序確實是有問題的，但是現(xiàn)在這種過于注重程序，而忘記了應(yīng)當(dāng)追求什么的時候，反而還不如過去的重實體輕程序了。如前幾年我審理過的一個案子，是關(guān)于鍋爐的 購銷合同糾紛。爭議的焦點是訴訟時效。案情是這樣的，北京的一家企業(yè)和內(nèi)蒙古的一家企業(yè)買賣鍋爐。鍋爐不是普通的商品，以前是屬于計劃商品，后來國家給予指導(dǎo)。雙方合同中約定，當(dāng)國家對鍋爐指導(dǎo)價格制定出來的時候，按照國家指導(dǎo)價來結(jié)算價款。國家指導(dǎo)價出來之后，雙方結(jié)算，內(nèi)蒙這方還欠北京一方 2700 多萬元。北京那方就不斷的要欠款，內(nèi)蒙一方一直不給。這個案子里面有四個焦點問題，其中關(guān)鍵的一個問題就是訴訟時效。內(nèi)蒙方說已經(jīng)過訴訟時效了，北京這方主張還未過訴訟時效，提出的證據(jù)是北京到到呼和浩特的車票，一共有七張，還有住宿的單子 ，另外還向內(nèi)蒙一方發(fā)了兩個催收函，但不是通過特快專遞發(fā)的，內(nèi)蒙說函沒有收到。這個催收函基本上就沒有證明力了，現(xiàn)在所謂的證據(jù)就是那幾張車票。內(nèi)蒙高院一審時說訴訟時效過了，因為車船票不能證明你到這里來是向他主張權(quán)利，另外還說認哪一張很困難，所以他們認為訴訟時效已經(jīng)過了。北京方不服就上訴到最高院，這個案子由我承辦。當(dāng)時在辦這個案子時，也是非常困難的，之所以難就是因為如何來對待我國目前訴訟時效現(xiàn)狀的問題。我們不能說內(nèi)蒙高院真是判錯了，但是的的確確，如果認定沒有過訴訟時效確實存在一定的風(fēng)險。這是一個證據(jù)規(guī)則的問題，也 是一個如何來分配舉證責(zé)任的問題。根據(jù)車船票你就認為他主張過權(quán)利，很多法院是不敢判的。接手這個案子后，我們開了兩次庭，至少合議庭三個成員都認為他主張過權(quán)利，但是怎么來認定這幾張車票確實很困難。如果認了三月份的，訴訟時效就過了，如果認了十月份的，他的訴訟時效就沒有過。雖然在自由心證上我們認為他主張了權(quán)利，但是在證據(jù)上真的很難認，證明力太弱，所以初步確定維持原判。這個案子我心里總是感覺不是很妥當(dāng)，心里沒有底，就將這個案子先放一放，后來放了二、三個月。教師節(jié)的時候，我去拜望梁彗星老師，他給我講了物權(quán)法的起草情況，然 后我趁機討教了這個問題，我就問這種車船票怎么認定？梁老師說你們最高院民事證據(jù)規(guī)則，的確出臺的很及時，但是也過于超前，中國太大了，很多商事的案件，都是大公司之間的，用這個規(guī)則還行。但是很多人都不知道什么是舉證時限，適用這個規(guī)則，人家肯定不能理解，認為你判的不行。我經(jīng)過梁老師的指點，對證據(jù)規(guī)則有了新的認識。證據(jù)規(guī)則就是基于司法成本而形成的，既能夠滿足社會對司法審判的需要，同時還能使人民法院不會投入更多的司法成本，而影響社會經(jīng)濟的交流。同時它也是一個工具，是來幫助我們確定、認識法律事實的。我們不可能 100%的接近 一個客觀事實。一個人親眼看見的東西也不一定是真的，何況是通過傳來的。在這種情況下，不可能 100%的接近，只能通過規(guī)則，規(guī)則是我們接近客觀事實的依據(jù)。但我們不能讓工具束縛住，法官要綜合的靈活的運用證據(jù)規(guī)則，靈活并不是隨意，而是說要始終保證我們要追求實體公正。特別有一點，就是法官自由心證，很多的學(xué)者認為中國的法官不應(yīng)該有自由心證，因為中國法官自由裁量權(quán)過大，這時候你還要讓他有自由心證，這個案子將來可能還有很多不公正。我覺得任何一個當(dāng)法官的人，雖然他之前沒有受過高的思維訓(xùn)練，但是他在法院工作這么多年，肯定受到很大 的熏陶，心中還是有一桿秤的，必定對這職業(yè)的公正，始終保持著神圣的感覺。我覺得當(dāng)他看到一個案件時，他會形成一個自由心證的，只不過他是否會按自由心證去做是另外一件事。以我前面說的案子為例，如果證據(jù)規(guī)則是死的，那么解釋證據(jù)規(guī)則應(yīng)該是活的。當(dāng)我們看很多西方的民事證據(jù)或者證明原則，我們會發(fā)現(xiàn)，舉證責(zé)任這個問題是非常復(fù)雜的，能否把舉證責(zé)任運用好，是衡量一個法官，特別是民事法官庭審能力和裁判能力的一個重要指標。我在這個案子里面與合議庭成員第二次合議，我的一個觀點是，既然我們形成一個自由心證，我們只看到了北京的舉證，內(nèi)蒙那 方僅僅是簡單的抗辯，說對方不能證明他來找過我，他的舉證責(zé)任體現(xiàn)在哪里？我覺得關(guān)鍵是忽略了這點，內(nèi)蒙這一方就應(yīng)舉證北京方?jīng)]有來找過他。如果他能證明北京在呼和浩特除了這個客戶外還有其他客戶，那么北京方證據(jù)的證明力就非常弱了，如果不能證明的話，我就推定北京這家企 6 業(yè)是來找你，人家總經(jīng)理、項目經(jīng)理、財物科長，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且與你們之間有這么大的標的額的交往，正常判斷也是向你要錢的，我認為推定他是向內(nèi)蒙這一方要錢去了，除非你有相反的證據(jù)。再者，一個企業(yè) 2700萬元不要的話，是違背常理的，這個糾紛發(fā)生在 2020年，我們知道 1999年 10月 1日合同法頒行，從新合同法到 2020年已經(jīng)是 5年了。在計劃經(jīng)濟時，很多國有企業(yè)都是從左兜拆右兜，反正都是國有資產(chǎn)。在市場經(jīng)濟時就不這樣了，到 2020年時哪個企業(yè)對 2700萬的資產(chǎn)會不要?。课矣X得要是正常的，不要倒是意外的，因為這不符合企業(yè)的交易常理。特別是還有一個事實，十月份北京一方向內(nèi)蒙催收后，內(nèi)蒙是一個大的集團，他在集團內(nèi)部發(fā)了一個通知，說那個差價款，我們所有的下屬公司都不要給了，這是一個內(nèi)部通知，但這個內(nèi)部通知也被對方通過某種途徑獲得舉到法庭上來了。結(jié)合這些情況，我 們綜合考慮認為，本案的訴訟時效沒有經(jīng)過，他主張權(quán)利了，具體說認哪張車票，我們認為從一月份到十月份的每張車票都要認，每張車票都引起了訴訟時效的中斷，所以這個案子的訴訟時效在不斷地中斷，最后我們把內(nèi)蒙高院的案子給改了，認為訴訟時效沒有經(jīng)過，內(nèi)蒙應(yīng)該向北京支付 2700 萬及相應(yīng)的利息，改完之后，內(nèi)蒙那方也沒有提出申訴。現(xiàn)在為什么很多當(dāng)事人都愛打訴訟時效的官司，明明欠人家的錢，但卻說時效過了。我覺得法官在認定證據(jù)時，除非感覺出他是在惡意地拖延舉證，否則雙方都在積極地搜集證據(jù)舉證時，如果有一方，特別那些不是大企業(yè)的，落 后地區(qū)的我們的一些普通百姓，他對這方面沒有那么強的意識，而且他也努力舉證了，只是過了一天你就說不用了，是不合適的。而恰恰這個證據(jù)如果被采用了，案件事實馬上就顛倒過來了時，如果不用，我認為是過于機械的。所以我個人的看法是在運用證據(jù)規(guī)則時，如果舉證方不是惡意的拖延舉證，我覺得可以靈活寬松地使用證據(jù)規(guī)則。這樣才能更好地通過司法來維護我們誠信的環(huán)境。 （五）合同解除之后違約金條款還能不能適用的問題。這種情況，很多法官認為不能適用了。因為合同解除，就意味著權(quán)利義務(wù)消滅，違約金條款作為合同中的一個內(nèi)容，自然也就 消滅了，不能適用了。我認為不能這么看，因為違約金條款完全可以作為合同之外的單獨條款來對待，如果把它放在合同之內(nèi)，也是《合同法》第 98 條所說的清理和結(jié)算條款，就是在將來違約造成損失之后，如何對損失來進行結(jié)算，多退少補等等。所以按《合同法》第98 條的規(guī)定，合同終止，權(quán)利義務(wù)消滅之后，這個清理結(jié)算條款仍然繼續(xù)有效。即使合同解除了，也應(yīng)該繼續(xù)適用這個條款來解決他們的事后賠償、損失等問題。 二、關(guān)于可得利益損失的計算和認定問題 關(guān)于可得利益損失，《合同法》頒行之前，《涉外經(jīng)濟合同法》第十條及《技術(shù)合同法》第十七條都做了規(guī)定，新合同法第一百一十三條第一款同樣也做了規(guī)定。第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合合同約定造成損失的，損害賠償額相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。合同履行后可以獲得的利益就是可得利益。《合同法》所規(guī)定的可得利益損失其實是有操作性的，只不過是我們沒有把合同法和民法原理共同結(jié)合起來認定。實踐中很多法官遇到賠償可得利益損失的請求，基本是回避掉了，根本就不判。為什么不判？因為不知道怎么判。即使判，為什么這么判？計算公式怎么出來的？根據(jù)什么規(guī)則判的？很多法 官也說不上來?？傻美鎿p失的確過于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但經(jīng)過研究，我認為可得利益損失是可以被比較精確計算出來的，而且是有相關(guān)的計算規(guī)則和計算公式的。如果可得利益損失不能被精確確定的話，就不要判，如果能被精確的話，就要判。就這個專題我想分解為以下三個方面來進行講解： （一）何謂可得利益損失？這是解決問題的