【文章內(nèi)容簡介】 實際違約的區(qū)別在于：第一，預期違約是在合同履行期限屆滿之前違約，而不是在履行期限屆滿之后違約，實際違約是履行期限屆滿后的違約。第二,預期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)，而實際違約違反的是現(xiàn)實的債權(quán)。第三，預期違約行為表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而實際違約為現(xiàn)實地違反合同義務(wù)。第四，實際違約有多種違約形式，預期違約只有兩種違約形式，即明示毀約和默示毀約。對于預期違約，非違約方可以采取以下兩種救濟形式：在履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任；在履行期限屆滿后要求違約方承擔違約責任。本案中，被告在簽訂合同后，自認為比其他承租人的租金高而不打算繼續(xù)承租，并騙取原告的合同，這種行為應(yīng)當屬于一種明示毀約。因為被告以比其他承租人租金高為由要求解除合同，并不是一種正當理由。原告在被告明示毀約后，有權(quán)依照法律規(guī)定追究被告的違約責任。關(guān)于第一、第二種意見，都是從當事人的實際違約形態(tài)進行考察的。三、違約條款的性質(zhì)以及約定過高如何調(diào)整的問題。（一）違約條款的性質(zhì)。本案之中，承租協(xié)議約定了“如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個月的租金和風險金”。該約定是對因違約產(chǎn)生損失賠償額的計算方法，還是屬于違約金性質(zhì)的約定？合議庭和審委會在討論時沒有注意到這個問題，以違約金來對待的。從文義分析，更符合約定違約損害賠償，而不是約定違約金。如果屬于約定損害賠償，法院能否進行調(diào)整呢？《合同法》對此并沒有作出規(guī)定，有觀點認為法官不能依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定進行調(diào)整，但可以依據(jù)《合同法》第五十四條關(guān)于顯失公平的規(guī)定，由當事人請求撤銷或者變更。兩個條款的適用條件是不一樣的，第五十四條的適用當事人要證明存在顯失公平，并且受到一年期限的限制。司法實踐中，當事人的約定用語是非常復雜的，對約定損害賠償能否進行調(diào)整，適用什么條款進行調(diào)整應(yīng)當明確。（二）怎樣認定約定違約金“過分高于”“造成的損失”。對本案當中的承租協(xié)議約定被告違約后，應(yīng)當向原告承擔14835元的違約責任，討論時大家都認為過高，也有人提出了無效的意見。顯然無效的意見并不符合合同法的規(guī)定，沒有得到大家的認同，但怎樣依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，減少違約金，討論時未能提出有說服力的意見。依據(jù)《合同法》該條款的規(guī)定，增加或減少違約金要參照一方當事人的違約給對方“造成的損失”，并且斟定的標準是“低于”或“過分高于”。因此適用該條款時要查明“造成的損失”，在需要減少時確定“過分高于”的標準。第一，對于“造成的損失”的舉證和認定問題。約定的違約金過分高于“造成的損失”，從主張角度講，應(yīng)當是違約方提出，那么違約方要不要舉證呢？申言之，該情形下“造成的損失”舉證責任應(yīng)當由誰來承擔。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第二條的規(guī)定以及該規(guī)定所依據(jù)的羅氏理論，這一法律規(guī)范是權(quán)利發(fā)生規(guī)范還是權(quán)利妨礙規(guī)范（權(quán)利受制規(guī)范）？如果從守約方主張對方違約給其造成損失的角度講，這是個權(quán)利發(fā)生規(guī)范，應(yīng)當由損失方就權(quán)利發(fā)生的事實舉證，但是，由于當事人在合同中約定了違約金，守約方本可以通過約定免除對方違約時再舉證損失的負擔，由守約方舉證有違當事人的合意，并且在此情形下守約方還可以以其并不主張實際損失為由拒絕舉證；如果從違約方主張減少違約金的角度講，這是個權(quán)利妨礙規(guī)范，應(yīng)當由違約方就權(quán)利妨礙的事實舉證，但是作為違約方并不是實際遭受損失的一方，違約方只能通過經(jīng)驗推定守約方可能遭受的損失，而不能確知守約方的損失并掌握守約方損失的證據(jù)，由違約方舉證顯然不適當，并且違約方還可以以守約方?jīng)]有損失為由輕易地將主張有損失的舉證責任轉(zhuǎn)移給守約方。在此，是否可以適用《若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，依據(jù)當事人的舉證能力確定由守約方舉證呢？通過上述分析，筆者認為由損失方舉證較合適，但在審查損失時應(yīng)當從寬；同時如果守約方拒絕舉證，則依據(jù)合同和經(jīng)驗推定守約方的損失，而不能簡單地認定守約方無損失。當然，違反不同合同義務(wù)，對損失的認定難易是不一樣的。如果違反了給付金錢的合同義務(wù)，一般認定的損失是逾期給付的同期貸款利息損失（有時當事人仍會有爭議，如有些當事人主張民間高息融資的高息損失），違反其它合同義務(wù)的損失，要根據(jù)個案情況分析，有些情況下的損失并不好認定，如何確認損失成了適用該條款的難點。本案之中，原告最大的損失就是11個月的租金，原告可以通過再招租和自己經(jīng)營的形式減低損失，因此實際損失也可能沒有或者說很小，有人提出了一個月的時間招租，也有人提出了三個月的時間招租。在難以確定損失的情況下，以什么為標準作為“過分高于”對比的依據(jù)，應(yīng)當有所統(tǒng)一。對于本案，合議庭參照省院1995年《關(guān)于當前經(jīng)濟審判工作中若干問題的討論紀要》第101條的規(guī)定，以合同總標的10%確定違約金。在此，是以合同標的作為對比的依據(jù)。另外，如果當事人主張約定的違約金低于造成的損失的，屬于守約方權(quán)利發(fā)生規(guī)范，對實際損失應(yīng)當由守約方舉證。第二，怎樣認定“過分高于”呢？以什么標準減少違約金呢？對此，司法實踐中，存在不同的做法。以實際損失確定違約金；參照最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復》確定；以遲延給付一年的賠償額不超過欠付款為限進行調(diào)整；參照中國人民銀行同期貸款利率標準的4倍確定違約金；以不超過合同未履行部分的標的為限酌情調(diào)整；參照定金罰則，以損失的兩倍確定，約定違約金在“造成的損失”兩倍范圍內(nèi)就是合同理的，超過兩倍就是“過分高于”。如前所述，當事人違反不同合同義務(wù)，“造成的損失”情形是不一樣的，并且，當事人約定違約金的情形也是不一樣的。當事人存在一般違約、根本違約，部分違約、全部違約，等多種情形，而當事人常常概括約定一方當事人違約時，向?qū)Ψ疆斒氯顺袚欢〝?shù)額的違約金。在合同債務(wù)可以分開的情形下，債務(wù)人履行了部分義務(wù)，甚至履行了絕大部分義務(wù)，再承擔約定的全額違約金，顯然有違公平。本案之中，被告承租一個月后毀約和承租十一個月后毀約差異是顯而易見的。因此依本人之見，在確定“過分高于”進行調(diào)整時，不但要統(tǒng)一標準，還要考慮到不同的違約情形和當事人的約定情形。首先，對“過分高于”依據(jù)三種情形規(guī)范。一種情形是當事人違反金錢給付義務(wù)的，確定一個逾期給付的利率標準作為最高限度進行規(guī)范，如前述提出的中國人民銀行公布的同期貸款利率的四倍作為最高限額；另一種情形，如本案，對損失額難以認定的情形，以未履行的合同標的為最高限額；第三種情形是除第一種情形外當事人舉出了“造成的損失”證據(jù)，能夠得到認定，以“造成的損失”的兩倍為限確定。其次，結(jié)合合同違約金條款不同約定形式和當事人不同的違約形態(tài)酌定。一種情形是，約定的違約金僅是一筆總數(shù)，當事人僅是部分義務(wù)未履行的，應(yīng)當以部分未履行給守約方造成的損失和全部未履行給守約方造成的損失的比例確定違約方應(yīng)當承擔的違約金；第二種情形是，如果違約方僅具有輕微的過錯，受害方對違約的發(fā)生也有過錯，則表明違約及其后果的發(fā)生與受害人的行為具有因果關(guān)系，因此應(yīng)當根據(jù)過錯責任的要求減輕違約方的違約金責任；第三種情形是，依據(jù)違約的不同情形增減違約金，當事人一般違約要區(qū)別于根本違約；第四種情況是，違約金條款是由誰提出，是不是格式條款，訂約時，另一方當事人是不是有選擇的余地，進行增減；第五種情形是，當事人約定的違約金后果是否平衡作為參考依據(jù)，如許多格式合同提供者只約定對方違約時承擔違約金，而不約定自己違約時怎樣向?qū)Ψ匠袚`約責任，導致違約后果失衡，本案之中就是此種情形；另外，是否還應(yīng)當結(jié)合公平原則，結(jié)合違約方承擔違約金的能力等因素，如違約方?jīng)]有承擔違約金的能力，判決后也難以執(zhí)行，實際會給法院帶來更大的負面效應(yīng)。如果當事人主張約定違約金低于實際損失的，依據(jù)補償、填平原則，增加至實際損失即可。不過，在適用該原則時，應(yīng)當結(jié)合《合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定，以一般人作為違約方判斷訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到因違反合同可能給守約方造成的損失，如果守約方的損失是一般人在訂立合同時所不能或不應(yīng)當能夠預見的，則對不能預見部分不能填平。第三、懲罰性違約金能否適用。本案之中，原告提供的格式合同中，要求被告承租前交付風險金3000元。這里的風險金性質(zhì)筆者以為不能理解成違約后的損害賠償，理解成是懲罰性違約金更為妥當。在《合同法》頒布前，我國法律規(guī)定的違約金更具有懲罰性質(zhì)，而《合同法》實施后，理論上多有認為依照第一百一十四條的規(guī)定，違約金的性質(zhì)，是以補償性為主，懲罰性為輔。筆者以為應(yīng)當勻許懲罰性違約金的存在，但應(yīng)當對懲罰性違約金進行限制。在格式合同廣泛應(yīng)用、當事人的經(jīng)濟地位越來越難以達到實質(zhì)性平等的國情基礎(chǔ)上，如果不對懲罰性違約金給予限制，對社會造成的不公平后果是嚴重的，也會造成更多的涉法上訪；如果不勻許懲罰性違約金的存在，一方面并不符合法律的規(guī)定，限制了違約金的功能，另一方面對當前我國普遍不誠信的市場經(jīng)濟也是不利的，同時也與我國公眾的一般認識不相符合。四、當事人沒有主張減少，卻主張對方違約或者主張違約條款無效時，能否適用該條款？是否要行使釋明權(quán)？本案中，被告一直主張原告違約、違約條款無效，并沒有主張減少，后由其代理律師在庭審中作了主張。當事人在主張對方違約時，包含有因其沒有違約，并不用承擔違約金的責任，既然不用承擔違約金，就不存在減少違約金的問題；甚至有些當事人擔心一但主張了減少，會給法官造成認定該當事人違約的認識；此種情況下法官能不能依職權(quán)主動減少呢？該條款明確了只有在當事人請求下，法官方可調(diào)整，因此法官主動調(diào)整是違反法律規(guī)范的。此時法官行使釋明權(quán)是比較妥當?shù)淖龇?，不過法官在行使釋明權(quán)時，將會面臨著對損失的認定，和是否“過分高于”的困難，一審法官將會面臨錯案追究的風險。筆者還認為，在約定違約金畸高時，是否建議修改立法，給予法官依職權(quán)減少的裁量權(quán)。五、當事人何時主張減少的問題。筆者在編寫本案例時，注意到泰州市某法院編寫的一則案例。該案例的原告是姜堰市浪潮空調(diào)電器有限公司，被告是寧波七星電器有限公司，該案當事人約定了逾期付款每日5%的逾期付款違約金，實際履行時被告沒有按約定期限付款，結(jié)果原告起訴至法院，除要求被告給付66500元的價款外，還要求被告承擔35天的逾期付款違約金116375元，一審期間被告給付了價款66500元，沒有出席庭審，一審法院缺席判決被告還應(yīng)承擔違約金116375元，判決后被告不服提起上訴，二審法院依據(jù)被告減少違約金的請求將逾期付款的利率標準減少至每日2%，改判被告承擔46550元的違約金。當然本案之中約定的違約金標準畸高，是中國人民銀行規(guī)定的每日萬分之二點一的兩百三十多倍，是對現(xiàn)行立法的一個挑戰(zhàn)，在此不作探討。筆者想討論的是，當事人何時有權(quán)要求增加或者說減少約定違約金。筆者猜想二審法官有可能是認為該案的違約金實在是太高了，不給當事人在二審中主張減少的權(quán)利，也太有違公平了，如果僅僅是一般的“過高”，或許不會給予當事人在二審時主張一審沒有主張的權(quán)利。雖然《合同法》第一百一十四條第二款并沒有規(guī)定當事人向人民法院或者仲裁機構(gòu)主張減少的期間限制，但是筆者以為依據(jù)民事訴訟的理論和實踐，當事人的該主張應(yīng)當限制在一審宣判前。案例報送單位：揚州市廣陵區(qū)人民法院揚州市中級人民法院合議庭成員：徐舒、趙惠琴、袁丹彤編寫人：徐舒、周濤時間：二○○四年七月二十八日顧越山訴子明村委會自來水安裝而引起的加工承攬合同糾紛案———案例之四[案情]原告：顧越山，男，1966年3月29日出生，漢族，高郵市人，現(xiàn)住江蘇省興化市開發(fā)區(qū)自來水廠。被告：高郵市甘垛鎮(zhèn)子明村村民委員會。原告訴稱，1995年5月20日，我與高郵市原平勝鄉(xiāng)袁家村村民委員會（后合并至甘垛鎮(zhèn)子明村民委員會）簽訂自來水安裝合同1份。我按約定在當年6月底前完成了自來水安裝。，被告方應(yīng)于1996年6月底前全部結(jié)清，％計算。但至1996年6月底，被告實際只給付安裝費143780元。1997年7月17日雙方經(jīng)結(jié)帳。此后被告又分別于1997年底給付10000元、2001年1月給付2000元、2003年1月給付3000元。此后被告以無力償還為由至今分文未付。故訴至法院，并承擔本案的訴訟費用。為印證其主張，原告提供的證據(jù)有：書證（1）1995年5月20日原告與袁家村民委員會簽訂的自來水安裝合同1份。書證（2）1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份。被告辯稱：因原告沒有相關(guān)的安裝資質(zhì)，因此原、被告雙方于1995年5月20日簽訂的安裝合同無效。合同約定安裝不少于300戶，但原告實際只安裝了202戶，主要原因是由于原告安裝的自來水管道等方面出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題所致。張紅斌并非是村會計，更無權(quán)代表村委會與原告結(jié)帳，對于原告提供的書證（2）不予認可。我村實際給付的安裝費超過原告陳述的數(shù)額。原、被告間并未約定利息，原告主張利息沒有事實及法律依據(jù)。綜上，請求人民法院駁回原告的訴訟請求。為印證其主張，被告提供的證據(jù)有：書證（3）陸某等二十位村民出具的安裝自來水有嚴重質(zhì)量問題的證言1份。書證（4）一（6）原告出具的收條三份。高郵市人民法院經(jīng)審理查明，1995年5月20日，原告顧越山與原高郵市平勝鄉(xiāng)袁家村（現(xiàn)甘垛鎮(zhèn)子明村）村民委員會簽訂了自來水安裝合同1份。雙方在合同中約定所有安裝所需材料、資金均由原告自籌，由被告負責開票，原告憑票安裝。被告保證全村安裝300戶，約定每戶安裝費為750元（后雙方在補充協(xié)議中約定，每戶另加20元安裝費）。付款期限為：1995年7月底付7萬元、同年12月底付7萬元；。，％于96年6月底結(jié)清。通過法庭調(diào)查，本院對下列事實予以確認：原告在合同簽訂后，實際安裝了202戶，而非合同約定的300戶。截止2003年1月30日，被告共計付款165080元。本案中，原、被告雙方爭議的焦點如下：1995年5月20日雙方所簽訂的自來水安裝合同是否合法有效？1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份能否作為當時雙方結(jié)帳的依據(jù)？雙方對于逾期付款的違約金是否約定明確？原告要求被告給付300戶的安裝費用是否有事實及法律依據(jù)？[審判]高郵市人民法院審理后認為，原、被告雙方依法訂立的加工承攬合同系雙方真實意思表示，原告雖無相關(guān)資質(zhì)，但在當時并未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是雙方在平等的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)認定該合同合法有效。1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單不能作為