【文章內(nèi)容簡介】 利益，要求你們應(yīng)當采取特定的形式，在發(fā)生糾紛的時候，通過這個書面形式起到證據(jù)作用，收到了保護當事人利益的目的。第二個就是督促當事人謹慎交易。為什么說是有督促當事人謹慎交易呢？如果口頭定了一個合同，過了一段時間，合同的雙方當事人都沒有機會對雙方的交易條件進行認真反思。但是如果有了一個書面形式的話，那么在審定書面合同條款的時候，大家肯定要把這個條款再看一遍，這樣的話能使 你對交易條件再進行一次反思，提供一個再次進行考查的機會，使得雙方當時能夠謹慎地進行交易。所以說，合同法上關(guān)于合同形式的要求是通過倡導(dǎo)性規(guī)范，實現(xiàn)這兩個目的。合同形式既不是合同的成立要件，也不是屬于合同的生效要件，除非當事人有特別約定。有約定的要照約定，沒有約定的就把這個特定的形式要求作為倡導(dǎo)性規(guī)范，合同的形式既不作為成立要件也不作為生效要件，這是我們對民事合同和商事合同它們的特點所進行的第三點劃分。在這點上，重點問題是合同的形式所具有的法律意義，民事合同和商事合同存在的三個方面的區(qū)別，導(dǎo)致我們法律規(guī)則適用上 出現(xiàn)一系列的差異，這是我們就合同法分則在整體上所涉及到的第一個問題所做的概括介紹。 下面我們介紹一下，合同法的分則在整體上所涉及到的第二個問題，從合同法分則中我們看到，根據(jù)每一章的章名，一共確立了十五大類的獨立有名合同，其實承認的有名合同的數(shù)量不限于這十五種，舉例說在買賣合同中就規(guī)定了互易合同，互易合同由于合同法的規(guī)定成為了一個有名合同；合同法的技術(shù)合同確認了技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同，而且提到了技術(shù)進出口合同，這些合同都是屬于有名合同。就這十五大類的獨立有名合同，我們可以根 據(jù)不同合同之間的關(guān)連關(guān)系再對它進行一次分類，把它再區(qū)分為六類合同，第一類是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同。這一類合同在合同法規(guī)定上邊，主要包括四個合同，就是我們合同法第九章、第十章、第十一章和十二章所規(guī)定的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同和借款合同。買賣合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同，合同法一百三十條關(guān)于買賣合同的概念規(guī)定得很清楚；供用電、水、氣、熱力合同從本質(zhì)上來講就是一種特種買賣合同。在這些合同中，賣的商品比較特殊，是電、是水、是熱力，但它仍然轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)。對贈與合同從我們現(xiàn)實生活中所發(fā)生的贈與合同關(guān) 系來看，主要發(fā)生的是贈與物的所有權(quán)，從贈與人到受贈人的轉(zhuǎn)讓。但我們的交易實踐中也有一些贈與合同不是發(fā)生財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如說，我把這個土地使用權(quán)在一定的年限里贈與你，讓你來進行開發(fā)和使用，轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)使用權(quán)，而不是財產(chǎn)所有權(quán)。因為移轉(zhuǎn)的是土地使用權(quán)，或者是我出于贈與的目的，為使你獲得銀行的貸款讓我的房屋為銀行設(shè)定了一個抵押，這個贈與是擔保物權(quán)，它并不是所有權(quán)。但是考慮到贈與合同主要發(fā)生的是贈與物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，所以我們也把它歸到移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)里面。借款合同作為移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的合同，標的物就是貨幣，貸幣作為一種 特殊的種類物，它的占有和所有權(quán)是統(tǒng)一的，也就說誰取得了貸幣的占有，誰就是屬于貨幣的所有權(quán)人。但是這個地方大家需要把占有和持有分開，我們一個公司里面，出納可能拿了公司的錢，能不能說他就是這筆錢的所有權(quán)人呢？很典型那這當然是否定的，為什么呢？因為他不是占有人，他是替這 8 個公司在占有這個貨幣。這個公司是這個貨幣的占有人，所以這個貨幣占有的所有權(quán)是公司的。不是說他拿了這筆錢就是他的。我們到飯店里面吃飯，你坐這凳子了，這個時候能不能說你是對這凳子的一種占有？那肯定是不能得出這樣結(jié)論的。因為這個時候你僅僅是對凳子有一種持 有關(guān)系而不是占有。但是貨幣呢，如果誰占有了貨幣，誰就取得了貨幣的所有權(quán)。貨幣的占有和所有權(quán)是統(tǒng)一的。在借款合同里面，盡管是一種借，但是它移轉(zhuǎn)了貨幣的占有，所以貨幣的所有權(quán)也發(fā)生了移轉(zhuǎn)，借款合同就是屬于移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的合同，這是屬于第一類。第二類合同是移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同。移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同在合同法上，主要有兩個合同，即租賃合同和融資租賃合同。這個地方的使用權(quán)和物權(quán)法的那個使用權(quán)是不同的，物權(quán)法上的使用權(quán)是用益物權(quán)的一種，而我們這個地方所談的使用權(quán)是具有債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。租憑合同作為移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同，合 同法第 212條關(guān)于租賃合同的概念規(guī)定得很清楚，租賃合同是將租賃物交付承租人，供承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。這就是把債權(quán)性的使用權(quán)提供給承租人。對融資租賃合同，大家可能注意到根據(jù)合同法的第 237條關(guān)于融資租賃合同的概念的規(guī)定，它包括兩個交易行為，一個是供貨商和融資租賃公司之間的一個買賣合同，還有一個是融資租賃公司和承租人之間的融資性租賃合同。同一個交易中有兩個交易行為，分別訂立兩個合同，但是這兩個合同由于相互交差，構(gòu)成了一個獨立的有名合同。這種合同合同法把它確立為融資租賃合同。在融資租賃合同中應(yīng)該 說供貨商和融資租賃公司發(fā)生的是財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，供貨商根據(jù)融資租賃公司所訂立的買賣合同，把生產(chǎn)設(shè)備賣給你，這個地方發(fā)生的是財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，那么融資租賃公司和使用商也就是那個承租人之間發(fā)生的是財產(chǎn)使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，那么我把我買的生產(chǎn)設(shè)備提供給你，讓你進行使用收益，這個生產(chǎn)設(shè)備是根據(jù)你的要求從基它地方買過來的，那么既有所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，又有使用權(quán)的移轉(zhuǎn)。我們?yōu)槭裁窗阉譃橐妻D(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)，關(guān)鍵是因為在融資租賃交易中，作為交易核心的是融資租賃公司和承租人之間的融資性租賃。 第三類合同是以特定的工具和技能完成一定的 工作任務(wù)的合同，這類合同主要包括三個類型，就是承攬合同、建設(shè)工程合同和運輸合同。這種合同一方面強調(diào)工具和技能，強調(diào)工具和技能有什么意義呢，大家可能注意到，我們合同法在承攬合同和建設(shè)工程合同有一種規(guī)定，承攬合同的承攬人，要親自完成承攬事項的主要工作，為什么要他親自完成呢？就是工作任務(wù)的完成和特定技能有關(guān)；建設(shè)工程合同中有禁止轉(zhuǎn)包和限制分包規(guī)定的內(nèi)容，禁止轉(zhuǎn)包和限制分包是因為建設(shè)工程合同的履行和特定建設(shè)工程單位的建設(shè)資質(zhì)條件、工具、技能有關(guān)系。運輸合同也是如此。這幾種合同和一般的提供服務(wù)的合同不一樣，不僅僅是強 調(diào)有提供服務(wù)的行為，關(guān)鍵強調(diào)工作成果的完成。在承攬合同中，體現(xiàn)為承攬的主要行為，在建筑工程合同中體現(xiàn)在建設(shè)工程合同的竣工、驗收，在運輸合同中體現(xiàn)為把旅客或者貨物從起運地點運到終止地點，這些合同強調(diào)一種工作成果，強調(diào)完成一定的工作任務(wù)。 第四類合同就是技術(shù)合同，這是以無形的技術(shù)作為合同的標的物，這種合同特殊的地方就是標的物跟別的合同標的物不一樣，它的標的物是一種無形的技術(shù)，技術(shù)開發(fā)也好，技術(shù)轉(zhuǎn)讓也好，技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)也好，標的物都是屬于無形的技術(shù)，這是屬于四種類型的合同。第五種類型的合同，屬于以特定 的場所提供服務(wù)的合同，這類合同主要是保管合同和倉儲合同，對這兩種合同是以特定的場所來作規(guī)定的，這就屬于第五類合同。最后一類合同，是以特定的社會技能來提供服務(wù)的合同。這種類型的合同就是屬于我們說的第六類合同。第六類合同反映在合同法上就是最后的三種，即委托合同、行紀合同和居間合同。我們?yōu)槭裁丛诤贤ǚ謩t對合同的類型已經(jīng)作出明確區(qū)分基礎(chǔ)上，把合同再劃分為六類合同呢？這種劃分對于我們司法審判實踐具有現(xiàn)實的意義。這個現(xiàn)實意義體現(xiàn)在什么地方呢？大家可能看到，我們合同法分則所規(guī)定的十五類獨立有名合同，有的合同規(guī)定得復(fù)雜， 有的合同規(guī)定得簡單，有的合同的條文很多，有的合同條文很少，而有些合同對我們認為很重的問題根本就沒作規(guī)定。為什么會出現(xiàn)這樣的問題呢？我們把這十五類合同劃分為六大類，在這種劃分中包含著一項法律適用的規(guī)則，就是 9 在這六類合同中，總有一個合同確立了某一類合同法律適用的一般規(guī)則，這一類合同的其它合同，只有在相似的問題上或者同一個問題上沒有作特別規(guī)定，就用這個確立了這類合同一般規(guī)則的合同所作的規(guī)定，這就是法律適用的規(guī)則。合同法存在特別法和一般法的關(guān)系，合同法的總則是一般法、合同法的分則是特別法。即使在合同法的分則，從 130條到 427條，也有特別法和一般法的規(guī)定。什么是特別法呢？確立了這一類合同在法律適用上的一般規(guī)則的合同，它的規(guī)定就是一般法，在這一類合同中作出特殊規(guī)定的合同，那些規(guī)定就是屬于特別法。所以即使是在合同法的分則中，也有一般法和特別法，我們可以通過例子來說明。移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的合同，有買賣、供用電、水、氣、熱力，有贈與和借款，買賣合同確定了這一類合同法律適用的一般規(guī)則，也就是說，買賣合同確立了這一類合同的一般法，供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同和借款合同在相關(guān)問題上沒有作出獨特的規(guī)定的時候，直接用買賣合同的規(guī)定。供用電、水、氣、熱力合同對什么時候電、水、氣、熱力他的產(chǎn)權(quán)從供應(yīng)方移轉(zhuǎn)給使用方，沒有談。贈與合同沒有談贈與物標的物的所有權(quán)什么時候從贈與人移轉(zhuǎn)給受贈人。借款合同也沒有談貨幣的所有權(quán)什么時候從貸款人移轉(zhuǎn)給借款人，這些都沒有談到，為什么不談呢？就是因為買賣合同已經(jīng)把財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則在合同法的第 133條規(guī)定了，已經(jīng)規(guī)定了的后面的合同就不用規(guī)定了。既然這些合同都涉及一般財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，那么在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)定上都用合同法第 133條，即買賣合同所確立的一般規(guī)則，這體現(xiàn)了特別法和一般法的關(guān)系，特別法沒規(guī) 定的就用一般法，特別法有規(guī)定的就用特別法，合同法對于買賣合同的有償性，所作的 150條到 155條的規(guī)定，在贈與合同上不適用，因贈與合同是一個無償合同，特殊類型的合同，這些規(guī)定一般不適用。但在有些情況下，這幾個條文可以發(fā)生法律適用性，因為中間有一個特別法和一般法的關(guān)系，可以把贈與合同視為買賣合同的一種特殊合同，或者說屬于一種特別法。這是第一類合同有關(guān)一般法與特別法的情況。對第二類合同，移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)的合同，如租賃合同確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則，融資租賃合同對相關(guān)問題上沒有作出不同于租賃合同的規(guī)定的時候， 直接用租賃合同的規(guī)定。這一點恐怕在融資租賃和租賃合同關(guān)系中表現(xiàn)得更典型。我們舉一個簡單的例子，比如說，合同法關(guān)于租賃合同的規(guī)定，合同法的 217條、 218條和 219條這三條就規(guī)定作為租賃合同的承租人，應(yīng)該按照合同約定的方法和租賃物的性質(zhì)，對租賃物進行使用收益，如果承租人不按照合同約定的方法，或者租賃物的性質(zhì)，使用租賃物，給租賃物造成損害了，出租人有權(quán)解除合同，融資租賃合同中根本沒有這三條規(guī)定，是不是說在融資租賃合同中，承租人可以不按照當事人的約定、不按照租賃物的性質(zhì)，隨意地對租賃物進行使用呢？那肯定是否定的。 他仍然要按照合同約定的方法和租賃物的性質(zhì)來使用租賃物。但為什么融資租賃合同不作類似于租賃合同的三條規(guī)定呢？就因為它們之間是一般法和特殊法的關(guān)系，租賃合同規(guī)定了在這個問題上不用再作規(guī)定了。對這些問題我們還可以在租賃合同的其他規(guī)定中看到，租賃合同的第 223條、 224條確立了承租人的不作為，其中一項不作為義務(wù)是沒有經(jīng)過承租人的同意，不得對租賃物進行改善，或者增設(shè)他物；一項是承租人不得進行轉(zhuǎn)租。這兩項義務(wù)融資租賃合同沒有規(guī)定，這并不是說，融資租賃的承租人可以隨意地對租賃物進行改善或者增設(shè)他物，可以隨意地進行轉(zhuǎn)租，而 是因為租賃合同規(guī)定了，已經(jīng)規(guī)定了，融資租賃合同，就不用規(guī)定了。這就體現(xiàn)了一般法和特殊法的關(guān)系。租賃合同第 220條和 221條規(guī)定確立了這樣的規(guī)則，如果當事人對租賃物的維修沒有約定的話，由出租人承擔維修責任，這是租賃合同確立的一般規(guī)則。但是我們看，對融資租賃合同，根據(jù)融資租賃合同特殊的交易性質(zhì)，合同法就明確規(guī)定當事人對維修沒有約定的話，租賃物由承租人承擔維修義務(wù)，這個規(guī)定就是一個特別規(guī)定，特別規(guī)定和租賃合同的第 220條、 221條不一樣，那就用融資租賃合同，所以他們之間是屬于一般法和特別法的規(guī)定。對第三種類型的合 同，承攬合同確立了這一類合同法律適用的一般規(guī)則，對建設(shè)工程合同和運輸合同，尤其是建設(shè)工程合同，沒有作出不同于承攬合同規(guī)定的時候，直接用承攬合同，合同法就專門規(guī)定了這一點。建設(shè)工程合同這一章的最后一條就規(guī)定，本章沒有規(guī)定的適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。這個意思就是說，建設(shè)工程合同和承攬合同在法律上的規(guī)定是特別法和一般法的關(guān)系，這是第三類合同的情況。對第四類合同技術(shù)合同，從技術(shù)合同的章節(jié)安排來看，它的第一節(jié)就是關(guān)于技術(shù)合同的一般規(guī)定，這個一般規(guī)定 10 無論是技術(shù)開發(fā)合同也好，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同也好，技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同也好，都 用這個一般規(guī)定。技術(shù)合同的第一節(jié)把它的共同原則抽象出來了。對第五類合同以特定的場所來進行服務(wù)的合同，保管合同確立了這一類合同在法律適用的一般規(guī)則，倉儲合同再沒有作出不同于保管合同的規(guī)定的時候，直接用保管合同的規(guī)定。比如說合同法在保管合同中規(guī)定了寄存人的特別聲明義務(wù)，什么是特別聲明義務(wù)呢？你往我這個地方寄存貴重物品，你得給我聲明，你不聲明的話，如果保管物丟失了，我只按一般物品來進行賠償。倉儲合同中沒有這種規(guī)定，倉儲合同沒規(guī)定是不是說倉儲合同存貨方就沒有特別聲明義務(wù)啦，并非如此。因為保管合同作為一般法，已經(jīng)把這 規(guī)則確定了，你特別法沒作規(guī)定，那就直接用一般法。還有保管合同中規(guī)定的消費保管，如果這個保管物屬于種類物的話，就可以通過當事人的約定，發(fā)生保管物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，這所有權(quán)成保管人的了，到時候保管人只用按照這個相同數(shù)量和質(zhì)量的物品返還，不用返還原物就行。倉儲合同沒這樣規(guī)定，沒規(guī)定不是說倉儲合同就不能夠進行消費保管，實際仍然可以進行保管，適用保管合同的規(guī)定。保管合同確立了法律適用的一般規(guī)則。對最后一類合同以特定的社會技能來提供服務(wù)的合同，在這一類合同中，我們說了，包括委托合同、行紀合同和居間合同。合同法對委托合同、行 紀合同和居間合同進行法律規(guī)定的時候，明顯把民事合同和商事合同區(qū)分開來規(guī)定，就是把委托合同作為民事合同進行規(guī)定，而把行紀合同和居間合同作為是商事合同來規(guī)定。為什么這么講呢？合同法關(guān)于委托合同概念中沒有談受托人向委托人要求支付報酬的問題，它先是說，受托人接委托