【文章內(nèi)容簡介】 礎(chǔ)為《合同法》第42條第2項)，應(yīng)當(dāng)另行適用二年的訴訟時效(《民法通則》第135條)，并不當(dāng)然隨撤銷權(quán)的消滅而消滅?！　∪?、締約上過失賠償責(zé)任的歸責(zé)事由　　法律令某人賠償他人因一定事故于其權(quán)益所遭受的損害，這時在損害賠償義務(wù)人與損害事故之間，必須有某種關(guān)系，此項法律規(guī)定，才會顯得合理。這種存在于賠償義務(wù)人與損害事故之間的關(guān)系，便是歸責(zé)的根據(jù)，通常稱為歸責(zé)事由。就締約上過失責(zé)任而言，毫無疑問，一方當(dāng)事人的故意或者過失會是其承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)事由，這可以從《合同法》第42條中出現(xiàn)的“惡意”、“故意”以及第58條中出現(xiàn)的“過錯”用語獲得印證。值得探討的是，“締約上過失責(zé)任”是否均屬于過錯責(zé)任?抑或“締約上過失”已因長久使用而具有一種速記符號的功能，隨著這一理論的不斷發(fā)展，它已突破了過錯責(zé)任的范疇，包括了若干無過錯責(zé)任的類型?就德國民法典所規(guī)定的若干締約上過失的情形來看，第122條2項“錯誤的撤銷”，“論其性質(zhì)，系屬信賴責(zé)任，不以行為人之故意過失為要件”。 [16]此種情形在中國法上被包括在“重大誤解”的概念之中，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷(《合同法》第54條第1款第1項)，而賠償責(zé)任的發(fā)生，在中國法上則明確要求了“過錯”要件(《合同法》第58條)。德國民法典第179條第2項“無權(quán)代理”，亦屬“不以故意或過失為要件”之著例，規(guī)定了無權(quán)代理人的法定擔(dān)保義務(wù)，以保護(hù)交易安全及相對人之信賴。 [17]《民法通則》第66條及《合同法》第48條規(guī)定了無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任，這種責(zé)任被認(rèn)為屬于締約上過失責(zé)任。 [18]又依我國通說見解，此種責(zé)任“系由法律規(guī)定直接發(fā)生的一種特別責(zé)任，不以無權(quán)代理人有故意過失為要件，屬于一種無過失責(zé)任。” [19]本文認(rèn)為，無權(quán)代理人對相對人的責(zé)任屬于一種無過失的“締約上過失”責(zé)任。　　德國民法典第307條“自始客觀不?堋?，總`槍г鶉巍4酥智樾臥謚泄ㄉ仙蟹γ?確的規(guī)定，在學(xué)者通說見解上，解釋為合同自始無效。即使如此，依《合同法》第58條，賠償責(zé)任的發(fā)生也是要求過錯要件的。　　另外，德國民法第122條規(guī)定，意思表示因非誠意表示無效或因錯誤或傳達(dá)不實而撤銷時，表意人應(yīng)賠償他方因信其表示為有效而受之損害。撤銷行為不具任何違法性，因為撤銷權(quán)為法律所授予，但因撤銷系一種消極形成權(quán)，在于解除意思表示對表意人之拘束力，相對人蒙受不利，法律斟酌雙方利益，乃令撤銷權(quán)人賠償相對人之信賴?yán)妫詾樾惺钩蜂N權(quán)之代價。本條所規(guī)定是法定擔(dān)保義務(wù)，不是過失責(zé)任，也不是締約上過失。 [20]這類情形，在中國法上也是納入“重大誤解”概念的，而相應(yīng)的賠償責(zé)任，依通說見解，仍屬締約上過失責(zé)任，屬于過錯責(zé)任范疇。拉倫茨教授在言及締約上過失時，一方面從“締約上過失”字面分析，指出此為有責(zé)違反義務(wù)行為所負(fù)之責(zé)任，故為過失責(zé)任。另一方面又認(rèn)為，學(xué)說判例所以創(chuàng)設(shè)此種不具訴請履行性之給付義務(wù)(無主給付義務(wù)之債之關(guān)系)，其目的乃在保護(hù)相對人之信賴?yán)?。進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為，締約上過失制度結(jié)合了過失責(zé)任原則與信賴責(zé)任原則二種思想，屬于損害賠償之歸責(zé)原則交互作用、協(xié)力合作的一個典型。 [21]　　當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，締約上過失所示的“過失”，本是一個主觀因素。而先合同義務(wù)違反，則是一個自客觀角度作的描述。先合同義務(wù)的存在是判斷行為人是否具有締約上過失的前提，如果行為人沒有告知義務(wù)，即使故意不告知對方某情事，亦不構(gòu)成締約上之過失，自不待言。應(yīng)分析的是，此處的過失，究采主觀意義的過失?抑或采客觀意義的過失?對此固然應(yīng)當(dāng)具體分析，惟自一般論而言，現(xiàn)代國外的判例及學(xué)說多采所謂過失標(biāo)準(zhǔn)客觀化或典型化，認(rèn)為行為人如欠缺同職業(yè)、同社會交易團(tuán)體份子一般所應(yīng)具有的智識能力時，即應(yīng)受到非難。這種過失標(biāo)準(zhǔn)的客觀化或典型化也正是拉倫茨教授所謂的“過失責(zé)任原則已受到擔(dān)保責(zé)任原則之修正”。 [22]　　綜上，在中國法上，締約上過失責(zé)任整體上仍受過錯責(zé)任原則支配，惟在個別場合，可有無過錯責(zé)任的情形。作為歸責(zé)事由，過錯占居主導(dǎo)地位。而信賴觀念也發(fā)揮一定的作用，或?qū)^錯原則發(fā)生影響甚至修正，甚至個別場合取之代之而成為獨立的歸責(zé)事由。這樣，我們在理解締約上過失責(zé)任時，便不應(yīng)再固守“無過錯便無締約上過失責(zé)任”的立場，不妨承認(rèn)個別場合存在無過錯的“締約上過失”責(zé)任?！　∷?、締約上過失與相關(guān)法律制度　　(一)締約上過失與真意保留　　《合同法》第42條第1項規(guī)定了“惡意磋商”，學(xué)者解釋上有見解認(rèn)為其“實質(zhì)上就是一種真意保留的意思表示”。 [23]所謂真意保留，或稱心里保留，是指單方面作出與自己內(nèi)心真實意思不一致的意思表示，比如甲向沒有錢的大學(xué)生乙信口宣稱，愿將自己價值1萬元的電腦以5千元出賣與乙，其實甲是自以為乙無錢購買才作此夸口，如果乙真的答應(yīng)購買，并借來5千元給甲，這時甲通常不能以自己并非真意出賣電腦為由拒絕交付電腦，除非乙明知或可得而知甲并非真意出賣其電腦。就心里保留的意思表示，原則上法律行為有效成立，僅在例外場合無效，這也是調(diào)和表示主義與意思主義的結(jié)果(參見德國民法典第116條、118條。日本民法第93條。臺灣民法典第86條)。須注意的是，對于心里保留，我國法并沒有明文規(guī)定。自前文論述，可知所謂惡意磋商，指本沒有締結(jié)合同的真意，仍開始或繼續(xù)進(jìn)行磋商。另外，也包括惡意終止磋商的情形。不論哪種情形，最終都沒有成立合同，這是其特點。由此給對方造成的損害，應(yīng)當(dāng)由惡意方賠償，是為締約上過失責(zé)任。如果合同成立，惡意磋商方?jīng)]有締結(jié)合同的真意只能算是自己的特殊動機，我國法對于意思表示原則上是采表示主義。惡意磋商人自然不能以其沒有締結(jié)合同的真意為由，主張否定合同的效力。如果該方當(dāng)事人不履行合同，則會發(fā)生違約責(zé)任，并非締約上過失責(zé)任。　　(二)締約上過失與欺詐　　《合同法》第42條第2項所規(guī)定的違反情報提供義務(wù)的行為，當(dāng)然可以構(gòu)成欺詐。在我國法上，因欺詐而為的意思表示或成立的法律行為，是作為無效、被變更或被撤銷的對象(《民法通則》第58條，《合同法》第52條、第54條第2款)。欺詐制度主要是解決因此所為意思表示或民事行為的效力問題，而《合同法》第42條第2項的目的則在于對因此而遭受損害之人提供救濟(jì)手段，二