【正文】 司法來維護(hù)我們誠信的環(huán)境。第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合合同約定造成損失的，損害賠償額相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。就這個專題我想分解為以下三個方面來進(jìn)行講解： （一）何謂可得利益損失？這是解決問題的前提。如一家商貿(mào)公司從上家購貨賣給下家獲得一個價差，這個價差其實(shí)就是可得利益損失。如果締約時只預(yù)見到了 100萬，那就得按 100萬來認(rèn)定。第三點(diǎn)是要有一個合理的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楹贤律鲜且粋€棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預(yù)見到，如果他不把棉花給北京方，北京這方肯定會受到生產(chǎn)利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果要求賠償轉(zhuǎn)售利潤損失，那法院也不應(yīng)該支持，因?yàn)殡娔X公司在修電腦的時候，沒有預(yù)見到網(wǎng)吧的電腦是賣的，因?yàn)榫W(wǎng)吧只能經(jīng)營賺錢。他就找另外一家生產(chǎn)棉花的生產(chǎn)基地買，北京方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后北京再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉(zhuǎn)售時才賣一萬七。我們還拿新疆和北京兩家企業(yè)買賣棉花的例子來說，如果北京一方是一家經(jīng)營企業(yè)，要買對方的棉花，需要交經(jīng)營稅，新疆一方若沒有給北京一方供應(yīng)棉花，北京一方?jīng)]有經(jīng)營就不用交經(jīng)營稅了，北京一方就不能主張交納經(jīng)營稅的有關(guān)費(fèi)用。第二種是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。相反，最高法院民二庭新合同法頒行后還沒有遇到表見代理被認(rèn)定的情形。下面我還是用具體的一個案子來說進(jìn)行說明： 1997 年 6 月，中外合資企業(yè)東方公司開發(fā)了一個小區(qū)，開發(fā)到一半沒有資金了，就想把小區(qū)和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 給合利公司。本案是否構(gòu)成表見代理？我當(dāng)時認(rèn)為不構(gòu)成表見代理，但是合議庭其他兩位法官認(rèn)為構(gòu)成表見代理，他們認(rèn)為合同、證都是東方公司的章，任何一個人都會相信是代理東方公司的，此外，經(jīng)濟(jì)合同法相關(guān)解釋第一條就明確規(guī)定，合同上蓋誰的章誰就要承擔(dān)責(zé)任。為什么主觀條件不具備呢？中國銀行在這個案件里，非善意重大過失體現(xiàn)在哪里呢？中國銀行至少有三個過失：第一，在簽訂貸款合同的時候，借款方東方公司蓋了章，東方公司是一個中外合資企業(yè)，案件審理的事實(shí)已經(jīng)查明，東方公司是第一次向中國銀行進(jìn)行貸款。只能是一個，如果是東方公司的話，那么東方公司為什么不到銀行來辦理抵押？如果是合利公司，已經(jīng)轉(zhuǎn)讓完畢了，那么合利公司為什么要以東方公司的名義來辦理抵押，以自己的名義辦理抵押擔(dān)保不就可以了？所以說，這里面存在一定的疑問，銀行竟然不去核實(shí)，那么能說銀行沒有過失嗎？第三， 3000萬元已有 500萬元是還了合利公司的一個關(guān)聯(lián)公司欠中國銀行的一筆貸款的利息。通常是合同關(guān)系，在本人默認(rèn)的情況下，自然就在本人和相對人之間形成了一個合同關(guān)系；在相對人和代理人惡意串通來損害本人利益的時候，就形成一個侵權(quán)關(guān)系。第二、表見代理這個制度非常嚴(yán)格，它只是正常交易的例外，而不能夠輕易地被認(rèn)定成立。這個案子通過兩個糾紛，一個契約糾紛，一個侵權(quán)糾紛就給解決了。但是有一個問題是不能回避的，就是東方公司對中國銀行這筆貸款的損失究竟有沒有過錯？要回答這個問題關(guān)鍵是看東方公司和中國銀行之間到底是一種什么關(guān)系。土地使用權(quán)抵押也是合利公司為東方公司代理，案件事實(shí)查明，合利公司在以東方公司的名義向中國銀行貸款抵押時出示了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。相對人有理由認(rèn)為有代理權(quán)，為什么要解釋為相對人是善意的且無過失呢？后來就向參與合同法起草的專家學(xué)者發(fā)出了征求意見函，反饋回來的一個觀點(diǎn)說相對人有理由相信行為人有代 理權(quán)，就是指主觀一個狀態(tài)，就是說相對人善意且無過失。中國銀行 主張合同上有東方公司的章，他項(xiàng)權(quán)證上也是該公司的章，即使沒授權(quán)，也構(gòu)成了表見代理。這個情況要犧牲真正權(quán)利人的利益保護(hù)相對人的利益，這個就是價值權(quán)衡。在具體介紹表見代理的構(gòu)成之前，我想應(yīng)該明確一個問題：表見代理解決的是什么？它的價值衡量的是什么？這是我們審理表見代理糾紛案件時應(yīng)該把握的東西，因?yàn)樗苯記Q定了表見代理是一個例外還是一個原則。至少有三種情形：第一種情形是合同法第 113條第 2款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。就是違約方違約，給另一方造成了損失，但是違約使對方獲得了收益，應(yīng)當(dāng)把收益刨除出去。我認(rèn)為至少有幾個因素來考量，第一個是采取防止損失擴(kuò)大的措施時，要考慮成本的費(fèi)用，這是一個很重要的因素。網(wǎng)吧屬于經(jīng)營企業(yè)，它要主張損失，電腦公司這方能預(yù)見到的，是經(jīng)營損失，如果 有可得利潤也是經(jīng)營利潤。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給北京方了，給北京一方造成了損失，其中有可得利益損失，北京一方就可以主張可得利益損失了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不僅要預(yù)見到損失的類型，還要預(yù)見到相應(yīng)的數(shù)額?？深A(yù)見損失怎么預(yù)見？預(yù)見什么？標(biāo)準(zhǔn)是什么？具體如何來計(jì)算 和衡量？我認(rèn)為把握這個規(guī)則時有三個點(diǎn)需要注意：第一個點(diǎn)是要有預(yù)見的時間點(diǎn)。比如甲有一倉庫閑著，就租給了乙，乙就用它來經(jīng)營，甲和乙簽了兩年的合同，第一年履行的很順利，第二年甲不干了說要?dú)Ъs，乙說他有可得利益損失，那么可得利益損失如何判？第一年獲得多大的純利益，第二年不讓人家用了，就可以比照第一年來認(rèn)定?？傻美鎿p失的確過于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但經(jīng)過研究，我認(rèn)為可得利益損失是可以被比較精確計(jì)算出來的，而且是有相關(guān)的計(jì)算規(guī)則和計(jì)算公式的。即使合同解除了，也應(yīng)該繼續(xù)適用這個條款來解決他們的事后賠償、損失等問題。而恰恰這個證據(jù)如果被采用了，案件事實(shí)馬上就顛倒過來了時，如果不用，我認(rèn)為是過于機(jī)械的。如果他能證明北京在呼和浩特除了這個客戶外還有其他客戶，那么北京方證據(jù)的證明力就非常弱了，如果不能證明的話，我就推定北京這家企 6 業(yè)是來找你，人家總經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)物科長，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且與你們之間有這么大的標(biāo)的額的交往，正常判斷也是向你要錢的，我認(rèn)為推定他是向內(nèi)蒙這一方要錢去了，除非你有相反的證據(jù)。在這種情況下，不可能 100%的接近，只能通過規(guī)則，規(guī)則是我們接近客觀事實(shí)的依據(jù)。這個案子我心里總是感覺不是很妥當(dāng)，心里沒有底，就將這個案子先放一放，后來放了二、三個月。北京方不服就上訴到最高院，這個案子由我承辦。鍋爐不是普通的商品，以前是屬于計(jì)劃商品，后來國家給予指導(dǎo)。金法官處理了一個案件，欠款是 3萬元錢，后來她通過調(diào)解，債權(quán)人說今天我看金法官的面子免去債務(wù)人一萬塊錢。聽完他的事跡，我受到很大的觸動，思考法官審理案件應(yīng)當(dāng)追求什么。相反的觀點(diǎn)認(rèn)為是可以的。專家、民法學(xué)者和經(jīng)常審理違約糾紛的法官們，對這些問題產(chǎn)生了很大的分岐，目前還沒有產(chǎn)生一致的意見，這是很正常的。既然是兩個獨(dú)立的請求權(quán)，違約方在請求人民法院調(diào)整違約金的時候，要通過反訴的形式來進(jìn)行；或者在請求仲裁機(jī)構(gòu)來調(diào)整的時候，通過反請求的方式來進(jìn)行。從真正能夠證明損失有多大的問題上，其實(shí)舉證的優(yōu)勢或者強(qiáng)者是非違約方，違約方往往很難證明有多少損失。非違約方簽訂違約金條款的目的，其實(shí)就是一個不法目的，對于這種違約金過高部分就應(yīng)該認(rèn)定是無效的，就要把違約金調(diào)成和實(shí)際損失相等。如果這種說法成立的話，我認(rèn)為在衡量違約金過高或過低的時候，可以基本上分為三種情形。有的法官是以合同的總標(biāo)的額做為基數(shù)來衡量違約金是否過高，也有的法官把合同沒有履行的標(biāo)的部分做為基數(shù)，更多的法官是以合同違約造成的實(shí)際損失來做標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這是屬于法官自由裁量權(quán)的范疇。合同法第 114 條的規(guī)定已經(jīng)明確違約金制度以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是嚴(yán)厲懲罰違約方，違約金在我國合同法中主要體現(xiàn)一種民事責(zé)任形式，因此不能把違約金條款理解為完全由當(dāng)事人約定，尤其對數(shù)額過高的違約金條款更是如此。雙方當(dāng)事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。目的解釋說人為設(shè)了一個前提，無形中就等于在當(dāng)事人對違約金性質(zhì)有明確約定時候，人民法院就拿他沒有辦法了，只能按他們契約的約定處理。在約定不明或者沒有約定的情況下，也要先適用合同法第 61 條，看當(dāng)事人能不能就違約金的性質(zhì)達(dá)成一個補(bǔ)充協(xié)議。結(jié)合上述第一、第二兩種觀點(diǎn)，認(rèn)為無論是補(bǔ)償說還是懲罰說，都有點(diǎn)偏激。在這種情況下，后來由于違約金過高，發(fā)生了糾紛。其依據(jù)是合同法 144條第二款的前半句。結(jié)合自己