【正文】 1998年到最高院經(jīng)濟庭也就是現(xiàn)在的民二庭工作以來，在合同法方面的所學(xué)、所思、所獲，我講三個專題，即違約金條款的法律適用問題；可得利益損失的計算和認(rèn)定問題；表見代理構(gòu)成和具體實踐中的認(rèn)定問題。第 114條第 2款所說的違約金過高，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以調(diào)整。第二個觀點是懲罰說。第三個理由是第 144條第三款，如果當(dāng)事人遲延履行，事先又約定了違約金，違約方在支付違約金之后，還要繼續(xù)履行債務(wù)。這樣就可以得出一個綜合判斷，違約金是既有懲罰性又有補償性質(zhì)的，這就是第三種觀點。以上就是目前學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于第 114條違約金性質(zhì)的四種觀點。要看到違約金在民法通則中是把它放在民事責(zé)任一章的，同樣，合同法也是放在違約責(zé)任這一章。通過司法鑒定，約定違約金數(shù)額達到了鮮啤酒毛利潤的二十倍，純 生啤酒毛利潤的六倍。這個判決是我對合同法第 114條所規(guī)定的違 3 約金性質(zhì)的理解，歸結(jié)為一點就是， 114條規(guī)定的違約金是雙重性質(zhì)的。合同法在起草的時候，違約的歸責(zé)原則，參考了美國合同法以 及歐洲標(biāo)準(zhǔn)示范法，確定為嚴(yán)格責(zé)任。惡意違約的時候，如果違約金很高，對方向違約方主張支付違約金時，違約方說違約金支付過高了，人民法院是可以調(diào)的。但是之所以把 20倍和 6倍毛利潤調(diào)到了 2倍，主要還考慮到啤酒公司在違約的過程中也存在一定的過失。雙方就這個問題來共同舉證，這樣才能便于法院認(rèn)定到底受到多大的損害。對這個問題目前還沒有定論，實踐中還是有兩種不同做法。對當(dāng)事人過于苛刻，其實無形對審判帶來了很大的困難。通過調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在違約金的糾紛中，很少會爭議違約金高或低的問題，主要的爭議焦點是是否違約了。當(dāng)事人去法院打官司的時候，點名讓金桂蘭法官來審理案件，當(dāng)時我感覺金法官她不僅 是一個法官，她已經(jīng)具有了很高的人格魅力，不僅是讓人民滿意的法官，更是讓人民信任的法官。法官完全處于中立地位，實行當(dāng)事人主義，徹底摒棄以前我們所批判的職權(quán)主義，理由 5 是我們應(yīng)賦予程序應(yīng)有的地位。北京那方就不斷的要欠款，內(nèi)蒙一方一直不給。這是一個證據(jù)規(guī)則的問題，也 是一個如何來分配舉證責(zé)任的問題。我經(jīng)過梁老師的指點，對證據(jù)規(guī)則有了新的認(rèn)識。我覺得任何一個當(dāng)法官的人，雖然他之前沒有受過高的思維訓(xùn)練，但是他在法院工作這么多年，肯定受到很大 的熏陶，心中還是有一桿秤的，必定對這職業(yè)的公正，始終保持著神圣的感覺。在市場經(jīng)濟時就不這樣了，到 2020年時哪個企業(yè)對 2700萬的資產(chǎn)會不要??？我覺得要是正常的，不要倒是意外的，因為這不符合企業(yè)的交易常理。 （五）合同解除之后違約金條款還能不能適用的問題。合同履行后可以獲得的利益就是可得利益。實踐中的可得利益損失大致分為三類： 7 第一類是生產(chǎn)利潤損失，第二類是經(jīng)營利潤損失，第三類是轉(zhuǎn)售利潤損失。 （二）實踐中是如何來判令可得利益損失的？經(jīng)過梳理我認(rèn)為有三個規(guī)則： 一是可預(yù)見規(guī)則。違約方在締約時能預(yù)見到的，就是運用這個規(guī)則的一個點。我認(rèn)為合理預(yù)見應(yīng)該有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是合理標(biāo)準(zhǔn)，一個是審判標(biāo)準(zhǔn)。如果北京一方?jīng)]有進行棉服生產(chǎn)，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現(xiàn)在你不給我 棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責(zé)任，所以北京方要向新疆方主張轉(zhuǎn)售利潤損失。在適用可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)時，合理的標(biāo)準(zhǔn)和身份的識別標(biāo)準(zhǔn)是非常重要的，這兩個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，才能比較準(zhǔn)確地適用可預(yù)見規(guī)則。 象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當(dāng)時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，北京一方?jīng)]有花高價去買棉花來彌補損失，就不應(yīng)該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認(rèn)為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。而且若對方違約導(dǎo)致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是 收益，就應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。合同主要是財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)你履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權(quán)，應(yīng)該適用侵權(quán)法來解決，這不是合同法所要解決的問題。為什么會出現(xiàn)這樣的反差呢？我認(rèn)為對表見代理制度本身有價值權(quán)衡的把握問題。在與合利公司簽訂合同時，約定由合利公司繼續(xù)把小區(qū)開發(fā)完，同時土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給合利公司，為了便于過戶，東方公司把公章給了合利公司。我的觀點是這僅是一個客觀要件，我們一定要注意到新合同法和舊合同法在表見代理上發(fā)生了變化，就是新合同法上加了一個主觀條件。按照貸款通則的規(guī)定，中外合資企業(yè)首次大額貸款，經(jīng)營機構(gòu)銀行必須要對它進行審查，審查它上一年度的財務(wù)報告，同時必須要審查這個申請貸款是否經(jīng)過董事會 的同意。銀行給東方公司的貸款，合利公司拿了其中的 500萬元還了合利公司欠銀行的一筆貸款 的利息，我不敢說他們之間有惡意串通之嫌，但至少是很難說清楚的一個問題。那么就可以得出一個結(jié)論：在代理行為中其實是可能存在兩種關(guān)系：一個是 契約關(guān)系，一個是侵權(quán)關(guān)系。如果表見代理不斷地被認(rèn)定，把無權(quán)代理當(dāng)做一個個有權(quán)代理來對待的話，我 們發(fā)現(xiàn)將會擾亂整個社會秩序，人人都會自危，我的東西不能放在別人的地方，否則要么就給無權(quán)處分了，要么就給我無權(quán)代理了。后來中國銀行 到安徽高院又告東方公司，安徽高院審查認(rèn)為東方公司在把合同書、公章這套手續(xù)給合利公司這個問題上是有過失的，就判了由東方公司向中國銀行承擔(dān)一部分損害賠償。既然無權(quán)代理，那么合同就是合利公司和中國銀行之間簽定的合同，所以合利公司應(yīng)該 還錢，東方公司不應(yīng)該還錢。行政規(guī)章明確規(guī)定要求做都沒去做，難道還沒有過失嗎？第二，本案中還有一個抵押合同，就是土地使用權(quán)抵押合同。問題的焦點是，你憑什么說相對人有理由相信？從字面上是看不出來的，表見代理必須要衡量相對人的主觀狀態(tài)，有沒有過失，是不是善意。東方公司接到訴狀后，主張并沒有授權(quán)合利公司去銀行抵押貸款。在表見代理里面，一定條件下在相對人有充分的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的情況下，就把無權(quán)代理當(dāng)作有權(quán)代理來對待。 9 三、關(guān)于表見代理的構(gòu)成和司法認(rèn)定問題 合同法第 49 條規(guī)定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)，或代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理 權(quán)，就認(rèn)定這個代理是有效的。 （三）可得利益的除外情形。這點合同法上沒有規(guī)定，但可從民法理論推導(dǎo)出來。這個規(guī)則里很重要的是如何來衡量非違約方采取的措施是否妥當(dāng)。其中有 100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把 100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。北京的一個棉 服加工廠，與新疆棉花生產(chǎn)基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。損失的類型不外乎兩類，一個是財產(chǎn)損失，一個是人身損失，合同中不可能有 人身損害，只能有財產(chǎn)損失。這就又提出了另一個問題。第二類就是經(jīng)營利潤損失，它通常與承包、租賃等有聯(lián)系。即使判，為什么這么判？計算公式怎么出來的？根據(jù)什么規(guī)則判的？很多法 官也說不上來。所以按《合同法》第98 條的規(guī)定，合同終止，權(quán)利義務(wù)消滅之后，這個清理結(jié)算條款仍然繼續(xù)有效。我覺得法官在認(rèn)定證據(jù)時，除非感覺出他是在惡意地拖延舉證，否則雙方都在積極地搜集證據(jù)舉證時，如果有一方，特別那些不是大企業(yè)的，落 后地區(qū)的我們的一些普通百姓，他對這方面沒有那么強的意識，而且他也努力舉證了，只是過了一天你就說不用了，是不合適的。我在這個案子里面與合議庭成員第二次合議，我的一個觀點是，既然我們形成一個自由心證，我們只看到了北京的舉證，內(nèi)蒙那 方僅僅是簡單的抗辯，說對方不能證明他來找過我，他的舉證責(zé)任體現(xiàn)在哪里？我覺得關(guān)鍵是忽略了這點，內(nèi)蒙這一方就應(yīng)舉證北京方?jīng)]有來找過他。一個人親眼看見的東西也不一定是真的，何況是通過傳來的。雖然在自由心證上我們認(rèn)為他主張了權(quán)利，但是在證據(jù)上真的很難認(rèn)，證明力太弱，所以初步確定維持原判。內(nèi)蒙高院一審時說訴訟時效過了，因為車船票不能證明你到這里來是向他主張權(quán)利，另外還說認(rèn)哪一張很困難，所以他們認(rèn)為訴訟時效已經(jīng)過了。案情是這樣的，北