【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 個(gè)復(fù)雜而重要的問題。國(guó)外一些國(guó)家實(shí)施的“差額法”、“交換法”有一定的缺陷，筆者建議可以采取以下幾種方法具體確定可得利益賠償?shù)臄?shù)額。首先是當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人可以在合同中約定違約損害賠償?shù)臄?shù)額及計(jì)算方法，這樣有利于法官在審判案件時(shí)的實(shí)際操作。我國(guó)法律對(duì)當(dāng)事人的約定《民法通則》第 112 條規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定對(duì)于違反合同產(chǎn)生的損失賠償 9 額的計(jì)算方法?！逗贤ā返?113 條也規(guī)定，當(dāng)事人可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。這些規(guī)定充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自制原理。其次是對(duì)比法，即 選擇一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)比得出可得利益損失。如種子買賣合同中，因種子質(zhì)量問題造成的可得利益損失，應(yīng)參照所在地前 3 年平均單產(chǎn)（以統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)為依據(jù)）來確定。具體計(jì)算方法是：可得利益損失 =（該作物前 3 年平均單產(chǎn) 受損地的實(shí)際產(chǎn)量） *受損面積。這種方法常用于可得利益表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的合同，如承攬合同、建筑工程承包合同等。最后是差額計(jì)算法，主要適用于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)的合同中，具體表現(xiàn)為 轉(zhuǎn)售合同的價(jià)款減去為獲得利潤(rùn)支出的費(fèi)用，再減去前合同支付的價(jià)款，所得差額即是可得利益損失。如本案中可得利益損失的計(jì)算方法：銷售收入扣除原材料價(jià)格、加 工費(fèi)、增值稅即 20220710120220 17%=4999， 4999 元為每噸的毛利，誠(chéng)德公司尚有 噸未能加工， （ 49994999 17%） =119994 元，可得利益為 119994 元。確定合同履行時(shí)的市場(chǎng)平均價(jià)，再減去合同的價(jià)款和必須支出的費(fèi)用，差額部分就是可得利益損失，正如筆者在區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和可得利益部分所舉案例。但這個(gè)方法只適用于轉(zhuǎn)售且市場(chǎng)價(jià)是確定的。 至于很多學(xué)者提倡的估算法，即由法官對(duì)可得利益損失進(jìn)行估算，確定一個(gè)數(shù)額。筆者認(rèn)為這一方法不可行。目前《合同法》提倡的是當(dāng)事 人意思自治，誰主張誰舉證，沒有當(dāng)事人列舉的證據(jù)，由法官自由裁量，主觀因素太多，不夠準(zhǔn)確，更關(guān)鍵的是法律沒有賦予法官在可得利益損失方面的自由裁量權(quán)。 案例提供單位：揚(yáng)州市中級(jí)人民法院 合議庭成員：黃祥湯詠梅周濤 撰寫人：湯詠梅周濤 一、預(yù)期違約制度；二、違約給守約方“造成的損失”的舉證責(zé)任分配；三、“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)和減少應(yīng)當(dāng)適用的原則 —— 案例之三 [案情 ] 原告揚(yáng)州百貨站鐘表眼鏡縫紉機(jī)批發(fā)公司風(fēng)采服飾行（以下簡(jiǎn)稱風(fēng)采服飾行）。 被告尹衛(wèi)軍。 2022 年 9 月上旬，原告刊登廣告，將自己經(jīng)營(yíng)商場(chǎng)的衣架對(duì)外進(jìn)行招租 。當(dāng)月 16 日，被告尹衛(wèi)軍向原告交納風(fēng)險(xiǎn)金 1000 元，要求承租原告所經(jīng)營(yíng)商場(chǎng)一樓的 6 根衣架經(jīng)營(yíng)服裝，在試經(jīng)營(yíng)后的同年 10 月 3 日被告又向原告交納了同年 9 月 25 日至 10 月 24 日的租金 3960元和風(fēng)險(xiǎn)金 1000 元。同年 10 月 16 日雙方簽訂書面承租協(xié)議一份，約定：被告承租原告的6 根衣架，每根衣架旺季 10 月至 1 月 26 元／天，平季 2 月至 6 月 21 元／天，淡季 7 月至 9月 18 元／天（全年租金為 47340 元），由原告統(tǒng)一收銀，每月 15 日結(jié)帳，結(jié)帳時(shí)付下個(gè)月 10 的租金，被告并應(yīng)向原告交納風(fēng)險(xiǎn)金 500 元／根，如被告違反協(xié)議，則賠償原告三 個(gè)月的租金和風(fēng)險(xiǎn)金，合同未對(duì)原告的違約責(zé)任進(jìn)行約定。被告在簽訂合同后的當(dāng)日認(rèn)為自已的租金與另一承租人鄭成衛(wèi)的租金不一樣，遂撕毀了承租協(xié)議，并表示不再承租原告處衣架經(jīng)營(yíng)。同年 10 月 23 日傍晚，原告拆除了被告的衣架，并扣留被告經(jīng)營(yíng)的服裝和營(yíng)業(yè)款。次日，被告向廣陵區(qū)法院提起訴訟，要求原告返還 2022 元風(fēng)險(xiǎn)金和代收的營(yíng)業(yè)款 6243 元，以及扣押的 137 件衣服，并賠償損失 5000 元（后又放棄）。訴訟中，廣陵區(qū)法院根據(jù)被告的申請(qǐng)將137 件服裝裁定先予執(zhí)行。一審時(shí)，原告無正當(dāng)理由未到庭，廣陵區(qū)法院遂判決支持了被告的訴訟請(qǐng)求 。判決后，原告提起上訴，并在二審期間提供了被被告尹衛(wèi)軍撕毀的承租協(xié)議和尹衛(wèi)軍在訴訟期間（同年 10 月 27 日）書寫的一份情況說明。尹衛(wèi)軍在情況說明中述說了承租衣架和撕毀合同的過程，并表示“我也不再打算在風(fēng)采服飾行做了”。二審遂認(rèn)為，尹衛(wèi)軍未按承租協(xié)議履行屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但因風(fēng)采服飾行并未提起反訴主張違約金，風(fēng)采服飾行可另行起訴，故改判駁回了尹衛(wèi)軍要求風(fēng)采服飾行返還風(fēng)險(xiǎn)金的訴訟請(qǐng)求。二審判決后，風(fēng)采服飾行向廣陵區(qū)法院提起了本案之訴，要求被告承擔(dān)三個(gè)月租金 11835元的違約責(zé)任。 被告在訴訟中辯稱承租 協(xié)議是其在被欺騙的情況下簽訂，因此當(dāng)即聲明解除協(xié)議，原告自知理虧，也同意解除協(xié)議，便將承租協(xié)議交付給了被告，被告當(dāng)著原告負(fù)責(zé)人的面撕毀協(xié)議，并扔入原告辦公處的紙簍內(nèi)。被告的該辯稱與被告出具的情況說明相矛盾，被告也未能提供證據(jù)。 [審判 ] 揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的承租協(xié)議雖被被告撕毀，但承租協(xié)議與情況說明相互印證，應(yīng)予確認(rèn)。被告對(duì)承租協(xié)議是在被欺騙的情況下簽訂的辯稱未提供證據(jù)進(jìn)行證明，被告作為一個(gè)具有完全民事行為能力的人應(yīng)當(dāng)對(duì)簽訂該協(xié)議承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。被告辯稱雙方協(xié)議解除了承租協(xié) 議，與被告出具的情況說明不一致，被告也未另行舉證證明，故對(duì)被告解除協(xié)議的辯稱不予采信。承租協(xié)議雖只約定被告的違約責(zé)任，但并未排除原告的違約責(zé)任，因此對(duì)承租協(xié)議關(guān)于被告違約責(zé)任的約定不應(yīng)認(rèn)定為無效，但該約定的違約金達(dá)到了 14835 元（包括 3000 元風(fēng)險(xiǎn)金），占到了合同總標(biāo)的（全年租金）的 %，明顯過高，應(yīng)予降低。因此，承租協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為合法有效，但承租協(xié)議第十條關(guān)于違約金的約定應(yīng)予降低。被告明確表示不再承租原告的衣架，應(yīng)認(rèn)定被告違約。被告已交納了一個(gè)月的租金，被告違約行為是對(duì)其后 11 個(gè)月租期的違約行為，被 告應(yīng)享有一個(gè)月 30 天的承租權(quán)利，原告在被告的 30 天租期未滿時(shí)拆除被告的衣架的行為也屬不當(dāng)。被告已經(jīng)向原告承擔(dān)了 2022 元的風(fēng)險(xiǎn)金，應(yīng)認(rèn)定為被告已經(jīng)向原告承擔(dān)了 2022 元的違約責(zé)任。綜合上述情況，以承租協(xié)議全年租金 47340元的 10%確定被告向原告承擔(dān)違約責(zé)任，并扣除已經(jīng)承擔(dān)的 2022元風(fēng)險(xiǎn)金。據(jù)此，廣陵區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零八條、 11 第一百一十四條第二款的規(guī)定，判決被告尹衛(wèi)軍向原告風(fēng)采服飾行承擔(dān)違約金 2734 元。 [評(píng)析 ] 本案在審判過程中，產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，本案存在 下列問題值得探討： 一、本案原告風(fēng)采服飾行能否提起本案之訴的問題。 對(duì)該問題，有主張認(rèn)為依據(jù)一事不再理的原則，風(fēng)采服飾行不享有提起本案之訴的訴權(quán)，法院應(yīng)裁定駁回原告的起訴。因在尹衛(wèi)軍訴風(fēng)采服飾行一案中，二審法院明確表示了風(fēng)采服飾行可以另行提起訴訟的意見，故該爭(zhēng)議未能得到充分討論，又由于本案例系為研討合同法疑難問題，故不再展開討論。 二、誰違約的問題。 按理說，在尹衛(wèi)軍訴風(fēng)采服飾行一案中，二審法院對(duì)雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行了認(rèn)定，廣陵法院在審理本案時(shí)不應(yīng)再有多大的爭(zhēng)議，但本案在審理過程中 ,合議庭和審判委員會(huì)對(duì)該問題都存在較大爭(zhēng)議。 第一種意見認(rèn)為，雙方之間的租賃協(xié)議是成立的，被告尹衛(wèi)軍撕毀協(xié)議的行為說明其要求解除合同，而原告在被告已交付一個(gè)月租金的第二十九天拆除被告的衣架，應(yīng)視為原告同意解除合同，不存在誰違約的問題，因此被告不應(yīng)向原告承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 第二種意見認(rèn)為，被告撕毀協(xié)議，并不能表明被告違約，被告仍可向原告交納租金，繼續(xù)承租。相反，原告在被告已交納一個(gè)月租金、被告實(shí)際只承租了二十九天的情形下，拆除被告的衣架，屬于原告違約，故應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 第三種意見認(rèn)為，原告拆除被告衣架并 不表明原告已同意解除協(xié)議，原告在被告明示毀約的情況下有權(quán)追究被告的違約責(zé)任。 上述第三種意見，適用了《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零八條預(yù)期違約的規(guī)定。 《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零八條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹撘?guī)定第一次明確了我國(guó)的預(yù)期違約制度。 預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確地向另一方表示或者以自己的行為表明將來不履行合同義務(wù)的行為。預(yù)期違約的表現(xiàn)形式，可分為明示毀 約和默示毀約兩種。明示毀約是指一方當(dāng)事人明確表示自己不履行合同義務(wù)，默示毀約是指一方當(dāng)事人以自己的行為表示其在履行期限屆滿時(shí)不履行或者不能履行合同義務(wù)。預(yù)期違約與實(shí)際違約的區(qū)別在于：第一，預(yù)期違約是在合同履行期限屆滿之前違約， 12 而不是在履行期限屆滿之后違約，實(shí)際違約是履行期限屆滿后的違約。第二 ,預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)，而實(shí)際違約違反的是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。第三，預(yù)期違約行為表現(xiàn)為將來不履行合同義務(wù)，而實(shí)際違約為現(xiàn)實(shí)地違反合同義務(wù)。第四，實(shí)際違約有多種違約形式，預(yù)期違約只有兩種違約形式，即明示毀約和 默示毀約。對(duì)于預(yù)期違約，非違約方可以采取以下兩種救濟(jì)形式： 在履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任； 在履行期限屆滿后要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。 本案中，被告在簽訂合同后，自認(rèn)為比其他承租人的租金高而不打算繼續(xù)承租，并騙取原告的合同，這種行為應(yīng)當(dāng)屬于一種明示毀約。因?yàn)楸桓嬉员绕渌凶馊俗饨鸶邽橛梢蠼獬贤?，并不是一種正當(dāng)理由。原告在被告明示毀約后，有權(quán)依照法律規(guī)定追究被告的違約責(zé)任。關(guān)于第一、第二種意見，都是從當(dāng)事人的實(shí)際違約形態(tài)進(jìn)行考察的。 三、違約條款的性質(zhì)以及約定過高如何調(diào)整的問題。 （一）違約條 款的性質(zhì)。本案之中，承租協(xié)議約定了“如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個(gè)月的租金和風(fēng)險(xiǎn)金”。該約定是對(duì)因違約產(chǎn)生損失賠償額的計(jì)算方法，還是屬于違約金性質(zhì)的約定？合議庭和審委會(huì)在討論時(shí)沒有注意到這個(gè)問題，以違約金來對(duì)待的。從文義分析，更符合約定違約損害賠償，而不是約定違約金。如果屬于約定損害賠償，法院能否進(jìn)行調(diào)整呢？《合同法》對(duì)此并沒有作出規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為法官不能依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，但可以依據(jù)《合同法》第五十四條關(guān)于顯失公平的規(guī)定，由當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷或者變更。兩個(gè)條款的適用條件是不一樣的 ，第五十四條的適用當(dāng)事人要證明存在顯失公平，并且受到一年期限的限制。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的約定用語是非常復(fù)雜的，對(duì)約定損害賠償能否進(jìn)行調(diào)整，適用什么條款進(jìn)行調(diào)整應(yīng)當(dāng)明確。 （二）怎樣認(rèn)定約定違約金“過分高于”“造成的損失”。對(duì)本案當(dāng)中的承租協(xié)議約定被告違約后，應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān) 14835 元的違約責(zé)任，討論時(shí)大家都認(rèn)為過高，也有人提出了無效的意見。顯然無效的意見并不符合合同法的規(guī)定，沒有得到大家的認(rèn)同，但怎樣依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，減少違約金，討論時(shí)未能提出有說服力的意見。依據(jù)《合同法》該條款的規(guī) 定，增加或減少違約金要參照一方當(dāng)事人的違約給對(duì)方“造成的損失”，并且斟定的標(biāo)準(zhǔn)是“低于”或“過分高于”。因此適用該條款時(shí)要查明“造成的損失”，在需要減少時(shí)確定“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)。 第一，對(duì)于“造成的損失”的舉證和認(rèn)定問題。約定的違約金過分高于“造成的損失”，從主張角度講，應(yīng)當(dāng)是違約方提出，那么違約方要不要舉證呢？申言之，該情形下“造成的損失”舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）第二條的規(guī)定以及該規(guī)定所依據(jù)的羅氏理論，這一法律規(guī)范是權(quán)利發(fā)生規(guī)范還是權(quán)利 妨礙規(guī)范（權(quán)利受制規(guī)范）？如果從守約方主張對(duì)方違約給其造成損失的角 13 度講，這是個(gè)權(quán)利發(fā)生規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由損失方就權(quán)利發(fā)生的事實(shí)舉證，但是，由于當(dāng)事人在合同中約定了違約金，守約方本可以通過約定免除對(duì)方違約時(shí)再舉證損失的負(fù)擔(dān)，由守約方舉證有違當(dāng)事人的合意，并且在此情形下守約方還可以以其并不主張實(shí)際損失為由拒絕舉證；如果從違約方主張減少違約金的角度講，這是個(gè)權(quán)利妨礙規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由違約方就權(quán)利妨礙的事實(shí)舉證，但是作為違約方并不是實(shí)際遭受損失的一方，違約方只能通過經(jīng)驗(yàn)推定守約方可能遭受的損失，而不能確知守約方的損失并掌握守約 方損失的證據(jù)，由違約方舉證顯然不適當(dāng)，并且違約方還可以以守約方?jīng)]有損失為由輕易地將主張有損失的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方。在此，是否可以適用《若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人的舉證能力確定由守約方舉證呢？通過上述分析，筆者認(rèn)為由損失方舉證較合適，但在審查損失時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬；同時(shí)如果守約方拒絕舉證，則依據(jù)合同和經(jīng)驗(yàn)推定守約方的損失，而不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定守約方無損失。當(dāng)然，違反不同合同義務(wù)，對(duì)損失的認(rèn)定難易是不一樣的。如果違反了給付金錢的合同義務(wù)，一般認(rèn)定的損失是逾期給付的同期貸款利息損失（有時(shí)當(dāng)事人仍會(huì)有爭(zhēng)議，如有些當(dāng)事 人主張民間高息融資的高息損失），違反其它合同義務(wù)的損失，要根據(jù)個(gè)案情況分析，有些情況下的損失并不好認(rèn)定，如何確認(rèn)損失成了適用該條款的難點(diǎn)。本案之中，原告最大的損失就是 11 個(gè)月的租金，原告可以通過再招租和自己經(jīng)營(yíng)的形式減低損失，因此實(shí)際損失也可能沒有或者說很小，有人提出了一個(gè)月的時(shí)間招租，也有人提出了三個(gè)月的時(shí)間招租。在難以確定損失的情況下，以什么為標(biāo)準(zhǔn)作為“過分高于”對(duì)比的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有所統(tǒng)一。對(duì)于本案，合議庭參照省院 1995 年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》第 101 條的規(guī)定，以合同總標(biāo)的 10%確 定違約金。在此，是以合同標(biāo)的作為對(duì)比的依據(jù)。另外，如果當(dāng)事人主張約定的違約金低于造成的損失的，屬于守約方權(quán)利發(fā)生規(guī)范，對(duì)實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)由守約方舉證。 第二，怎樣認(rèn)定“過分高于”呢？以什么標(biāo)準(zhǔn)減少違約金呢？對(duì)此，司法實(shí)踐中，存在不同的做法。 以實(shí)際損失確定違約金； 參照最高