【正文】 的特約或委托作品，如各方以簽署的書面文件明示同意視該作品為雇傭作品者。” 從美國著作權(quán)法的上述規(guī)定可以看出，并非所有的委托創(chuàng)作作品都屬于雇傭作品。首先，只有法律規(guī)定的上述九種作品才可能屬于雇傭作品；其次，雙方當(dāng)事人必須以書面合同的方式明確約定，有關(guān)的作品應(yīng)當(dāng)被視為雇傭作品。只有符合上述兩個條件的作品才屬于雇傭作品。 三、工程中知識產(chǎn)權(quán)的分析 工程合同分析與設(shè)計 47 在大陸法系國家，著作權(quán)被認(rèn)為是天賦人權(quán)的延伸，作者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)首要指其作品的身份權(quán)和維護(hù)作品所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)的權(quán)利。在法國，無論委托方與受托方有無合同約定，著作權(quán)的精神權(quán)利一律歸作者，即使合同也不能約定著作權(quán)人身權(quán)歸委托人享有。而多數(shù)國家則允許委托人和受托人在委托合同中確定著作權(quán)歸屬。 《 香港版權(quán)條例 》 第 15條規(guī)定：凡作品是某人委托制作的，而作者與委托人之間訂有明確的協(xié)議，則委托作品的版權(quán)屬于根據(jù)該協(xié)議享有版權(quán)的人。臺灣“著作權(quán)法”第 12條規(guī)定：出資聘請他人完成之著作，除前條情形外（指職務(wù)作品的規(guī)定），以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。我國 《 著作權(quán)法 》 第 17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”盡管規(guī)定了委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)默示屬于受托人，但并未排除合同雙方可以通過合同約定確定著作權(quán)歸屬的情況，這也是工程勘察、設(shè)計合同雙方在設(shè)定該條款時爭論的原因 。 一個案例 三、工程中知識產(chǎn)權(quán)的分析 工程合同分析與設(shè)計 48 2．委托作品人身權(quán)的歸屬 著作權(quán)包括兩種性質(zhì)相異的權(quán)利：著作人格權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)；兩種權(quán)利均源于作者的人格，并在“著作權(quán)”這單一稱謂下結(jié)合為一體；它們盡管不能單獨(dú)構(gòu)成著作權(quán)，卻是完全相互分離的 。 3．職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬和行使 關(guān)于職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬和行使，其實質(zhì)就是工作成果完成人所完成的成果是否構(gòu)成職務(wù)作品。對此，我國相關(guān)法律已作了明確詳盡的規(guī)定（如 《 合同法 》 第 32 327條、 《 專利法 》 第 6條、 《 著作權(quán)法 》 第 16條等） 三、工程中知識產(chǎn)權(quán)的分析 工程合同分析與設(shè)計 49 （二）技術(shù)許可合同中技術(shù)改進(jìn)成果的分享 根據(jù) 《 合同法 》 354條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。如果雙方在合同中約定許可人將改進(jìn)和發(fā)展的技術(shù)無償提供給受讓人，這種做法習(xí)慣上被稱為繼續(xù)提供技術(shù)援助；而如果約定受讓人將自己改進(jìn)或發(fā)展的技術(shù)成果提供給許可人，則稱為技術(shù)回授，是交叉許可的一種形式。 在技術(shù)許可合同談判過程中，多數(shù)許可人認(rèn)為，受讓人對技術(shù)的改進(jìn)和發(fā)展更多地是基于許可人原有的技術(shù)，因此要求合同規(guī)定不允許受讓人改進(jìn)或發(fā)展技術(shù)，或者改進(jìn)或發(fā)展后的技術(shù)全部歸許可人所有。但是這種做法在一定程度上缺乏公平性，在合同談判中很難達(dá)成一致，很多國家的法律都規(guī)定這種類型的條款屬于限制性條款，我國 2022年頒布的 《 技術(shù)進(jìn)出口管理條例 》 第 29條就規(guī)定此種做法屬于限制條款。 三、工程中知識產(chǎn)權(quán)的分析 工程合同分析與設(shè)計 50 關(guān)于技術(shù)改進(jìn)成果的歸屬， 《 合同法 》 354條作如下規(guī)定：沒有約定或者約定不明確的，在合同生效后，當(dāng)事人之間可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。 在合同有效期限內(nèi)如果一方對許可技術(shù)進(jìn)行實質(zhì)性的改進(jìn)和發(fā)展，可能會生產(chǎn)更新?lián)Q代的產(chǎn)品，甚至是完全變換成另一種產(chǎn)品，這時雙方是否還承擔(dān)相互交換改進(jìn)和發(fā)展技術(shù)成果的義務(wù)就值得商榷。因而受讓人在合同中對“ 合同產(chǎn)品 ”如何定義以及許可人在談判中如何限制技術(shù)的使用范圍時應(yīng)特別謹(jǐn)慎。 三、工程中知識產(chǎn)權(quán)的分析 工程合同分析與設(shè)計 51 四、招投標(biāo)中信息不對稱的分析 工程合同分析與設(shè)計 52 信息不對稱是近年來出現(xiàn)的新概念，其引人注意是由于美國的三位經(jīng)濟(jì)學(xué)家因“對充滿不對稱信息市場進(jìn)行分析”做出貢獻(xiàn)而榮獲2022年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。所謂信息不對稱就是在相互對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)人之間不作對稱分布的有關(guān)某些事件的知識或概率分布，通俗地說就是指一方在某一方面擁有私人信息，這些信息只有當(dāng)事人自己了解，別人不了解或因信息成本過高等因素而無法了解。 市場交易雙方擁有的市場信息是不完全的，市場不一定總能達(dá)到均衡狀態(tài)，擁有更充足信息的一方為了自身的利益將損害另一方的利益，從而產(chǎn)生信息不對稱理論中的兩個核心問題 —逆向選擇和道德風(fēng)險。 研究事前非對稱信息的模型稱為逆向選擇模型，研究事后非對稱信息的模型稱為道德風(fēng)險模型。 四、招投標(biāo)中信息不對稱的分析 工程合同分析與設(shè)計 53 （一）逆向選擇 逆向選擇是指在信息不對稱的條件下，掌握信息較多的一方利用自己擁有的信息優(yōu)勢而對對方（缺乏信息方）隱瞞相關(guān)信息，獲得額外利益，在客觀上導(dǎo)致不合理的市場分配行為。 逆向選擇模型是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克羅夫在研究二手車市場（檸檬市場）時提出的因信息不對稱、市場不完全造成的一市場失靈的造假經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。“檸檬”在英語中是“次品”的俗稱。在信息不對稱時，買方總是優(yōu)先購買質(zhì)量差的商品，使質(zhì)量好的商品在市場上無法存在，表現(xiàn)為質(zhì)量差的商品把質(zhì)量好的商品驅(qū)逐出市場，即“劣車驅(qū)逐良車”的現(xiàn)象 。 在工程投標(biāo)過程中，由于信息不對稱，很容易產(chǎn)生逆向選擇而導(dǎo)致招標(biāo)結(jié)果失靈。 四、招投標(biāo)中信息不對稱的分析 工程合同分析與設(shè)計 54 （二）道德風(fēng)險 道德風(fēng)險是指在信息不對稱的情況下，經(jīng)濟(jì)活動中的代理人在追求個人利益最大化的同時，侵害委托人或其他代理人利益的行為。道德風(fēng)險的存在增加了交易的風(fēng)險性和交易成本。 （三）招投標(biāo)過程中信息不對稱風(fēng)險防范措施 1。在招標(biāo)階段，加強(qiáng)對投標(biāo)人的資格審查 ，以降低信息不對稱的程度，從源頭上治理逆向選擇的問題。 2。適當(dāng)控制最低報價中標(biāo)法的應(yīng)用范圍 3。建立信用激勵機(jī)制化解道德風(fēng)險 四、招投標(biāo)中信息不對稱的分析 工程合同分析與設(shè)計 55 五、合同的后評價 工程合同分析與設(shè)計 56 項目后評價是針對項目前評估而言，是指對已經(jīng)完成的項目的目標(biāo)、執(zhí)行過程、效益和影響所進(jìn)行的系統(tǒng)、客觀的分析。 （ 1）工程項目后評價的內(nèi)容 ：工程竣工驗收 、項目效益后評價、項目管理后評價 （ 2）工程項目后評價的方法 ：對比法 、因果分析法 、調(diào)查法 、成功度法 、邏輯框架法 、層次分析法 合同實施后評價包括合同簽訂情況評價、合同執(zhí)行情況評價和關(guān)鍵合同條款分析，是項目后評價中的一個組成部分。 包括：合同簽訂情況評價 、合同執(zhí)行情況評價 、合同管理工作評價 、合同條款分析 五、合同的后評價 工程合同分析與設(shè)計 57 作為工程項目參與各方法律關(guān)系的證明文件，合同實施后評價是項目后評價重要的組成部分；同時，項目后評價直接影響合同實施后評價的結(jié)論，良好的工程質(zhì)量是項目參與各方的合同后評價的必要條件。 建設(shè)工程項目組是以業(yè)主為中心，以合同為紐帶由各個參與方共同組建起來的，其中經(jīng)濟(jì)利益是承包商追逐的根本目標(biāo)。各方利益關(guān)系不同，合同評價結(jié)果自然就大相徑庭。站在業(yè)主的角度，對項目管理模式、執(zhí)行方式、承包商的選擇，以及合同模式進(jìn)行綜合后評價，具有高屋建瓴的意義 。 思考：合同完工后評價與企業(yè)文化的聯(lián)系。 五、合同的后評價 工程合同分析與設(shè)計 5