【正文】 了社會效率的理論基礎(chǔ)。導(dǎo)致市場失靈的因素很多，如壟斷、信息匱乏等，但就法律的經(jīng)濟分析而言，其中最重要的理應(yīng)是外部成本（external cost）。外部成本是由有害行為加于個人或法人而引起的無法彌補的損失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，僅僅有害行為的存在并不足以造成市場失靈，問題的實質(zhì)是在于交易成本的存在。科斯的《社會成本問題》表明，完全競爭市場在原則上恰恰能有效地控制有害行為的發(fā)生。以污染為例。在一個完全競爭市場中，污染加害于個人的損失會刺激他們?nèi)闇p少損失而討價還價。如果受害者的開價超出了減低污染的成本，那么，污染者就會選擇減低污染程度或停止污染，因為這將增進他的利益。這種自愿交易一直可以持續(xù)到相互得益的枯竭，而具體標(biāo)準(zhǔn)將依污染的社會效率而定。而且，這種交易不會受法律合理變更的影響。如果法律要求企業(yè)給予受害者污染加害賠償，企業(yè)只要在污染增長收益高于賠償支付時，它將繼續(xù)污染；當(dāng)法律要求企業(yè)將全部的污染增長收益都用于賠償或賠償額更高時，企業(yè)將停止污染，但這將影響侵害行為的社會效率。這是法律不當(dāng)干預(yù)造成的交易成本提升。這就是我們前面提及的科斯定理的例證：當(dāng)交易成本為零時，法律（財產(chǎn)）權(quán)利的選擇不會影響社會效率的最終結(jié)果。 　　當(dāng)交易成本存在時，法律就不可能是資源配置中立的，它應(yīng)該起到效率作用。無論法律在實際上是否為市場（交易）過程提供了法律權(quán)利配置基礎(chǔ)并依此決定外部成本的程度，或法律是否在由于類似成本而使市場無法起作用的地方建立權(quán)利體系（污染或得免污染）并借以直接決定外部成本的程度，法律的效率作用（有時正、有時負）總是無法忽視的。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋；外部成本的社會改率水平取決于污染成本（損害成本）和不污染成本（消除成本）之間的平衡，而法律的目的在此就是通過降低交易成本來消除外部成本不利于社會效率的因素。
　　法律的效率研究申明以法律行為的社會成本最小化為其目標(biāo)。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的總量。”“能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當(dāng)事人要負法律責(zé)任”。這一目標(biāo)將以下三項假設(shè)作為先決條件：所有損失都能依貨幣度量；用更多的資源于事故防止確實能有效地降低事故發(fā)生的可能性；所有介入或可能介入事故的人對事故壓力都是敏感的。這樣，過失理論的效率目標(biāo)就是通過將責(zé)任加予“成本最低的避免者”而阻止不經(jīng)濟事故（uneconomicalaccident）的發(fā)生。 　　對于侵權(quán)問題，法律經(jīng)濟學(xué)并不重視賠償目標(biāo)，而是假設(shè)侵權(quán)法的目的是為了促進防止侵權(quán)行為資源的高效率配置?？ɡ祭孜鞯睦碚摓榇颂峁┝嘶谛实那謾?quán)評估框架。它通過詳盡說明社會成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會中無法彌補的法律、行政及其他成本，來表述復(fù)雜的效率尺度。進一步的分析涉及極為抽象的數(shù)學(xué)模型，其中包括法律的成本收益比較分析的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)。 　　令人不安的是，法律經(jīng)濟學(xué)到目前為止對社會效率與收入和財富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠。問題很明白，“更高的效率并不一定意味著更好的社會”。但令人遺憾的是，這一觀點引出的答復(fù)卻不盡人意。爭議在繼續(xù)之中，而經(jīng)濟法哲學(xué)的發(fā)展可能將有助于公平、正義、效率等關(guān)系這一法律問題的澄清。 　　公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟分析工具運用于政治、法律研究領(lǐng)域，運用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場決策。據(jù)其創(chuàng)始人布坎南的解說：“公共選擇實際上是經(jīng)濟理論在政治活動或政府選擇領(lǐng)域中的應(yīng)用和擴展。” 　　布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟一般理論的一種努力，它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經(jīng)濟學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場運轉(zhuǎn)理論來補充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。該理論正是這樣一種竭力要建立模擬今天社會行為的模式，其特點是：根據(jù)個人是在經(jīng)濟市場還是在政治市場活動，采取不同方式處理人類決策的過程。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進行探討。在這種情況下，公共選擇理論的宗旨卻是將人類行為的兩個方面重新納入單一模式，該模式注意到：承擔(dān)政治決策之結(jié)果的人就是選擇決策人的人?！?　　公共選擇理論是從方法論個人主義和功利主義開始其分析的。布坎南指出：“我們的模型把個人行為作為其重要特征來體現(xiàn)，因此，把我們的理論歸入個人主義的方法論這一類也許是最恰當(dāng)不過的了?！卑凑者@種起始點，個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。布坎南反對從集體的角度出發(fā)考察政治、法律等社會行為的分析方法。因為這種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨立于個人利益而存在的東西，進而“將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位”。市坎南指出，人們并不是為了追求真善美而是為了去實現(xiàn)各自的利益而參與政治活動的。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經(jīng)濟人”?！八饺似玫臐M足是集體活動存在的首要目標(biāo)?！睂τ诠策x擇理論而言，沒有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來說明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。如果人類行為的這一假設(shè)被否定，那么，公共選擇理論家所作的努力將完全是一種徒勞。因此，“在某種意義上說，公共選擇或政治活動的經(jīng)濟理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’?！?　　從經(jīng)濟人假設(shè)出發(fā)，運用成本收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共選擇理論對西方民主政體下的政府行為進行了實證分析，得出了“政府失靈（government failure）”的結(jié)論。公共選擇理論認為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認識與現(xiàn)實相距甚遠，行使經(jīng)濟選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟閹人”。我們沒有理由將政府看作是超凡至圣的神造物。政府同樣也有缺陷，會犯錯誤，也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團自身的私利。 　　政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補市場經(jīng)濟的不足，并使各經(jīng)濟人員所作決策的社會效應(yīng)比國家干預(yù)之前更高。然而，官僚主義的過分干預(yù)必然會使社會資源使用效率低于市場機制下的效率。原因是：（1）缺乏競爭。使社會支付的服務(wù)費用超出了社會本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門往往傾向于不計成本地向社會提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。然而，由于個體和集體的成本－收益分析而使實行監(jiān)督的效果顯得非常有限。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴(yán)格意義上的公共利益。每個政府部門或公用事業(yè)部門所遵循的政策，往往是由該部門領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)自己對公共利益的理解來決定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每個人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛(wèi)社會利益。出問題的不是人，而是官僚主義內(nèi)部限制體制的邏輯，它使政府人員感受不到某種限制體制的壓力。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠是次佳的辦法。 　　“在一個民主國家里，擁有最后決定權(quán)的始終是選民。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對所有公民都具有同樣的影響，使每一個人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見的。由于我們的制度，導(dǎo)致了純粹“再分配”措施積累，這些措施改善了某些階層的福利，但沒有增進某一些階層和社會的總福利。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場一樣，信息不是一種免費的資料，而是一種代價昂貴的財富。而且，一項法律措施的受益人數(shù)一般要少于為該措施承擔(dān)費用的人數(shù)。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之。并且，當(dāng)許多人組織起來一起行動捍衛(wèi)自身利益時，其花費要遠遠高于只有少數(shù)人時的花費。“總之，現(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費、減少賦稅和減少國家對經(jīng)濟的干預(yù)而有意識積極奮斗的公民為數(shù)太少了。我確信，在我們的議會民主政體的運轉(zhuǎn)方式中，存在著某種根本的缺陷。正是這一缺陷導(dǎo)致了國家現(xiàn)象的不斷膨脹。” 　　公共選擇并不反對一切國家干預(yù)，而是要使人們充分意識到：如果說市場不是一種完美無瑕的財富分配機制，那么，國家干預(yù)也并非解決一切問題的良方。相反，過多的國家干預(yù)只會擾亂和破壞經(jīng)濟生活的內(nèi)在自然秩序，帶來一系列災(zāi)難性后果，嚴(yán)重危害民主制度的存在。公共選擇的做法是：把長期用以研究市場經(jīng)濟缺陷的方法同樣應(yīng)用于國家和公共經(jīng)濟的一切部門，以作出以下判斷：只有當(dāng)事實很明顯地證明市場解決手段確實比公共干涉解決手段代價更高時，才選擇國家?！肮策x擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個人自己?！?　　“政治失靈”分析的邏輯結(jié)論是：當(dāng)代西方民主社會面臨的重要困難，與其說是市場制度的破產(chǎn)，毋寧說是政治制度的失敗。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國家損害市場和公民社會。正如布坎南在《自由的限度：在無政府狀態(tài)和極權(quán)主義國家之間》中所說的那樣：“我們的時代面臨的不是經(jīng)濟方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該發(fā)明一種新的政治技術(shù)和新的表現(xiàn)民主的方式，它們將能控制官僚主義特權(quán)階層的蔓延滋長?！彼?，重建民主政治制度，特別是建設(shè)一個能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。 　　在公共選擇理論的“制度改革論”中，憲法改革居于首要地位。他們力圖通過“新憲章運動”，重建憲法基本規(guī)則，并通過新憲法規(guī)則來約束政府權(quán)力。作為憲法改革的第一步，布坎南首先提出了一套經(jīng)濟政策的新憲章：（一）重新采用平衡預(yù)算原則；（二）聯(lián)合預(yù)算原則，即政府開支決策與征稅決策同時進行；（三）采用預(yù)算平衡自動調(diào)節(jié)規(guī)則，確保實際預(yù)算平衡；（四）由赤字向平衡循序漸進過渡原則，以消除經(jīng)濟恐慌；（五）國家非常時期自動放棄平衡原則，并在非常時期結(jié)束后一年內(nèi)重新啟用平衡原則。布坎南經(jīng)濟新憲章的核心就是通過確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無限度增長，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對民主、法治社會的危害。 　　憲法改革是公共選擇既重要但又論述不足的主題，尋租（rent－seeking，借用特權(quán)獲得私利）也是其研究的一個熱點。 　　　 六　　30多年法律經(jīng)濟學(xué)的歷史表明，它既是對現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點的一次無情沖擊，又無疑是對傳統(tǒng)經(jīng)濟思想核心的回歸與重整。正當(dāng)我們的同胞紛紛陷入法學(xué)研究的意識形態(tài)紛爭和傳統(tǒng)方法論困惑的時候，法學(xué)理論30年來卻在另一個社會發(fā)生了一場于我們是悄然無聲的翻天覆地的革新。這場革新對第二次世界大戰(zhàn)以來西方民主社會賴以生存的經(jīng)濟、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪。正是這場思想、理論和技術(shù)的革新，為法律實施、法律效果、法律效率、憲法理論（包括政府行為控制、民主決策或選擇制度）等問題提出了一系列使我們?yōu)橹恳恍碌募僭O(shè)、理論和方法。 　　在中國法制建設(shè)的今天，我們肩負著變革圖強的重任。循著國家經(jīng)濟發(fā)展水平和文化、歷史傳統(tǒng)，接受市場經(jīng)濟自身發(fā)展和運行規(guī)律來規(guī)范選擇，正在為越來越多的社會主義國家的政府和個人看作是改革的出路?？梢院敛豢鋸埖卣f．市場化機制已為理論和經(jīng)驗證實，應(yīng)當(dāng)是未來社會的基本內(nèi)容，因為這對經(jīng)濟和社會發(fā)展而言是不言而喻的。 　　既然如此，那么展示在我們面前的法律經(jīng)濟學(xué)理論是否可以在以下問題上成為我們的理論參照系：我們?nèi)绾卧u估并促進法律規(guī)則的效果？我們?nèi)绾问刮覀兊姆梢?guī)則取得更高的私人、政府和社會效率？我們?nèi)绾纬浞掷每茖W(xué)的制度和法律來反對官僚主義？我們又如何使我們的法律制定程序、規(guī)則更合理化？我們?nèi)绾问构策x擇真正能體現(xiàn)公眾利益？…… 　　一篇論文“并不能證明一個新的理論。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不確切地被命名為法律經(jīng)濟學(xué)的理論學(xué)說具有一種改變公認觀點、產(chǎn)生關(guān)于重大社會現(xiàn)象的多樣化可測試假設(shè)、并最終充實我們關(guān)于這個世界的知識寶庫的巨大潛能”。 后一頁前一頁回目錄回首頁 第一篇　法律經(jīng)濟學(xué)：導(dǎo)論　　　 第一章　經(jīng)濟推理的本質(zhì)　　本書的寫作是建立在經(jīng)濟學(xué)是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟原理與具體的法律問題聯(lián)系起來仍是相當(dāng)困難的。一位學(xué)生修讀價格理論的課程后便能知道谷物價格下降時，小麥的價格會發(fā)生什么變化，以及當(dāng)牛肉價格上升時，牧草地的價格將發(fā)生什么變化。但是，他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。本書的構(gòu)想就是將經(jīng)濟學(xué)理論的討論應(yīng)用于具體繁多而又各異的法律問題，而對抽象的經(jīng)濟理論的討論則僅限于本章。 　　1．1基本概念 　　許多法律學(xué)者認為，經(jīng)濟學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測的宏觀經(jīng)濟現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無關(guān)。事實上，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域比這要寬泛得多。正如本書所表明的，經(jīng)濟學(xué)是一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個世界，資源相對于人類欲望是有限的。依此定義，經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者（rational maximizer）——我們將稱他為“自利的（self－interest）”。理性最大化不應(yīng)與有目的的計算（consciouscalculation）相混淆。經(jīng)濟學(xué)不是一種關(guān)于自覺意識的理論。無論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時，它就是合乎理性的。自利不應(yīng)與自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的滿足的一個部分。 　　“人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會對激勵（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。我們可以從這一命題推出經(jīng)濟學(xué)的三項基本原理： 　　1．第一項是所支付的價格和所需