【正文】 視對法律進(jìn)行法學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范分析的著作相反，本書注重對法律進(jìn)行實(shí)證分析：經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用使法律制度原則更清晰地顯現(xiàn)出來，而不是改變法律制度。法律是一個(gè)系統(tǒng)；它有一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析能啟發(fā)的整體，但要明了這個(gè)整體，就必須研究這種系統(tǒng)制度。目前市場上有一些編輯而成的讀本，主要是由法學(xué)家們特地為學(xué)生準(zhǔn)備的；也有兩部經(jīng)濟(jì)學(xué)家著的教科書和一部經(jīng)濟(jì)學(xué)家編的案例著作。它為完全可預(yù)料的關(guān)于這一運(yùn)動(dòng)的爭議所困擾，運(yùn)動(dòng)本身不僅對方法論提出了挑戰(zhàn)，而且對許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律學(xué)生、律師、法官的政治傾向提出了挑戰(zhàn)——它常被嘲笑為不僅有障礙作用，而且明顯是錯(cuò)誤的——然而，法律的經(jīng)濟(jì)分析仍然致力于引起不斷增長的學(xué)術(shù)和實(shí)踐興趣，使文獻(xiàn)的廣度和深度得到了發(fā)展。鮑勒的引證查對工作及芝加哥大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)資助。M普里斯特和喬治麥努金、伯納德蘭德斯、埃德華克朗曼、伊麗莎白他對本書作出了重要的貢獻(xiàn)。M但是．我的目的過去不是，現(xiàn)在仍然不是為法學(xué)研究提出社會(huì)學(xué)、人類學(xué)或哲學(xué)的方法；我的目的在于提出一種法律研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法——這對一本書而言已經(jīng)足夠了。這種觀點(diǎn)誤解了本書的目的，本書并不是一本旨在研究美國法律制度的專著，而是一本用經(jīng)濟(jì)學(xué)闡述法律問題的教科書；由此，這些問題只能得到例證性的研究，而不能得到徹底全面的研究。 　　本書的第1版得到了人們的廣泛評論，而且我已將評論者提出的一些建議編入本版。自那時(shí)起，將經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用于法學(xué)研究的文獻(xiàn)已增加很多，從而使第1版現(xiàn)在過時(shí)了。施蒂格勒。H迪雷克托大多數(shù)未（依其自己名義）出版的作品的影響。我還要感謝參考文獻(xiàn)為我提供的幫助，遺憾的是還有一些重要的文獻(xiàn)沒能記載在內(nèi)。DDM科斯、哈羅德布萊克、沃爾特我未能在本書中強(qiáng)調(diào)這些局限性，部分的原因就是為了讓學(xué)生和教師通過提出和論證這些局限性從而對此提出挑戰(zhàn)。最后，我認(rèn)為，由于本書不僅概括了法律的經(jīng)濟(jì)分析的文獻(xiàn)，而且增加了一些其他內(nèi)容，所以它可能會(huì)吸引對與法律有關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)感興趣的職業(yè)律師和經(jīng)濟(jì)工作者成為其讀者。本書中對現(xiàn)代福利經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)語（如“帕累托最佳狀態(tài)”等）的嚴(yán)格限制使用（如果不是完全不用的話）是為了防止學(xué)生將經(jīng)濟(jì)分析與掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)詞匯混為一談。然而，本書所走的是第三條道路，即試圖將兩者的優(yōu)勢結(jié)合起來。造成這些困難的原因是，沒有任何可供其使用的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教材。波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1991年8月 第一版序言　　近年來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家們開始致力于法律的經(jīng)濟(jì)分析，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)方法來闡述法律領(lǐng)域中的各種爭議和問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)的考察能使法學(xué)研究重新致力于對法律作為社會(huì)工具的理解，并使法律在這方面起到更有效率的作用。美國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家還傾向于相信，人們在其大多數(shù)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)的行為是理性的，這種理性化行為不僅僅限于市場交易。全書只是在以下意義上運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)：將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是一種理性選擇理論——即訴訟所要達(dá)成的理性選擇，換句話說，也就是以最小可能的資源花費(fèi)來達(dá)就預(yù)期目標(biāo)的理性選擇，從而將省下的資源用于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的其他領(lǐng)域。普通法是由法官自己制定的作為案件審理的副產(chǎn)品的法律，而不是由立法者或憲法制定者制定的。這部兼教科書與學(xué)術(shù)專著于一身的作品初版于1973年，本書是它的第3版（現(xiàn)為第4版——譯者注）。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會(huì)對我國的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。福特基金會(huì)對文庫的翻譯與出版提供了寶貴的資助。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實(shí)地追隨原文。編委會(huì)確定了這套叢書在選題方面的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對這樣一項(xiàng)工程極表贊成。不過，在這些過程中，有一個(gè)困難時(shí)時(shí)制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國法律著作數(shù)量太少。那時(shí)，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡直可以說是違禁品。中國法學(xué)界15名從事外國法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會(huì)負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國大百科全書出版社印行。法律的經(jīng)濟(jì)分析 CONOMIC ANALYSIS OF LAW 作者：理查德受編委會(huì)之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。曾對中國文化研究提供過大力支持的福特基金會(huì)也決定對該項(xiàng)目提供贊助。力求通過整套叢書反映外國法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識和培育法治意識的讀物。 　　外國法律文庫能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會(huì)，做了大量細(xì)致而有效的工作。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。在這個(gè)過程中，翻譯的技巧也會(huì)日漸成熟。它將經(jīng)濟(jì)理論運(yùn)用于對法律制度的理解和改善。但是，本書參照美國法律所解釋和闡述的基本原則，對其他國家的法律制度也具有廣泛的適用性。無論一種法律制度的特定目標(biāo)是什么，如果它關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)中旨在追求手段和目的在經(jīng)濟(jì)上相適應(yīng)的學(xué)說，那么它就會(huì)設(shè)法以最低的成本去實(shí)現(xiàn)這一目的。所以，非市場行為經(jīng)濟(jì)學(xué)在本書中得到了顯著的表述，而且除了其對法學(xué)研究的運(yùn)用外，它還將使讀者領(lǐng)略這一現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要領(lǐng)域。我堅(jiān)信，對于任何一個(gè)試圖探究法律在社會(huì)生活中的作用這一基本問題的社會(huì)和學(xué)者團(tuán)體而言，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種極為有益的理論視野。以前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)只是反托拉斯和公用事業(yè)管制這些領(lǐng)域內(nèi)的交叉學(xué)科；現(xiàn)在，熱心于閱讀學(xué)術(shù)期刊的人們會(huì)發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)分析還被運(yùn)用于以下領(lǐng)域：犯罪控制、意外事故法、契約損害賠償、種族關(guān)系、司法行政、公司和證券管制、環(huán)境問題及當(dāng)代法律制度中引人注目的其他領(lǐng)域。有兩種辦法可以明顯地用以彌補(bǔ)這種缺陷。它將相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論編織成一種對法律制度中制度和規(guī)則的系統(tǒng)（雖然肯定是不全面的）研究。 　　本書的主要宗旨在于，用作法學(xué)院中法律的經(jīng)濟(jì)分析課程的教材，也可供有興趣發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)對他們理解法律程序所起作用的學(xué)生用作補(bǔ)充閱讀材料。 　　由于許多法學(xué)教師不習(xí)慣于用教材講課，所以對在課堂中使用本書的方法提些建議可能是合適的，我希望本書在許多方面的敘述是很清楚的，不至于要求指導(dǎo)教師用更簡單的術(shù)語為學(xué)生解釋。我相信學(xué)生們會(huì)積極地從事這一工作。J德姆塞茨、理查德菲斯、斯坦利科茨、亨利梅爾策、喬治我在本書第一篇中提出的有關(guān)普通法的觀點(diǎn)在很大程度上得益于1970年哈羅德我最為感激的是那些通過其作品和談話而使我對經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)間的關(guān)系有了更豐富的全面理解的人們：加里科斯、阿倫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德我寫作本書第2版的主要目的就是收編近來出現(xiàn)的文獻(xiàn)。然而，有三種批評意見我是不能接受的。很明顯，我不會(huì)認(rèn)為（例如）聯(lián)邦稅法能在一小章的范圍內(nèi)得到充分的研究。 　　自本書第1版出版以來，已出版了三種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)讀本；我把它們推薦給本書的讀者。蘭德斯被聘為芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授。 　　最后，我想感謝沃爾特MPDJ羅森費(fèi)爾德和卡爾 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德 　　當(dāng)本書第1版在1973年出版時(shí)，還沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中應(yīng)用的教科書和專著。但是，其中沒有一本在廣度和深度上能與本書相匹敵。本書試圖使經(jīng)濟(jì)原則在系統(tǒng)的（雖然肯定是不完全的）法律原則研究中得到體現(xiàn)。 　　本書沒有預(yù)先為讀者提供經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識。雖然大部分的思想來自以前的出版物（每章之后都有參考書部分），有的是我自己的，有的是其他學(xué)者的，但本書像前幾版一樣，包含了大量的原始分析。我知道本書篇幅比以前更大，為此，我要對教學(xué)和學(xué)習(xí)提個(gè)建議；本書要在一個(gè)學(xué)期或半個(gè)學(xué)期內(nèi)教完是不可能的，本書課程的教學(xué)，在法學(xué)院最好安排在第二學(xué)年的下學(xué)期，或第三學(xué)年的上學(xué)期，我建議盡量只要教第一至三部分（基本經(jīng)濟(jì)原則、普通法、壟斷管制）加第六部分（法律過程，包括程序）。貝克爾、沃爾特埃斯特布魯克、羅伯特克里爾、威廉林賽、薩姆謝弗爾、喬治森斯坦、羅伯特克羅和理查德S迪雷克托、威廉施蒂格勒。它的主題是對法律規(guī)則和制度的經(jīng)濟(jì)分析。同樣，這種方法使我們能將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是理解和改革社會(huì)習(xí)慣的工具而非是一種復(fù)雜的、令人退縮的正式數(shù)學(xué)系統(tǒng)。對經(jīng)濟(jì)學(xué)的感覺、技巧和熟悉隨著對法律的感覺、技巧和熟悉而慢慢發(fā)展。這種討論的廣泛性的代價(jià)是對有些領(lǐng)域的討論不夠深入。 　　我要感謝簡巴茲爾、愛倫多諾休、伊恩波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1992年3月 后一頁前一頁回目錄回首頁 中文版譯者序言　　　 一　　本書作者理查德 　　理查德1963年開始為紐約律師協(xié)會(huì)會(huì)員。布雷納 　　波斯納的主要著述有：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一種經(jīng)濟(jì)透視》（1976）、《正義經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1981）、《侵權(quán)法：案例及經(jīng)濟(jì)分析》（1982）、《公司法和證券管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1980）、《聯(lián)邦法院：危機(jī)和改革》（1985）、《法律和文學(xué)》（1989）、《法理學(xué)問題》（1990）、《過失的理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的經(jīng)濟(jì)研究》（載《法學(xué)研究期刊》，1973）、《經(jīng)濟(jì)管制的理論》（載《貝爾經(jīng)濟(jì)與管理科學(xué)雜志》，1974）、《壟斷的社會(huì)成本與管制》（載《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》，1975）、《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》（載《得克薩斯法律評論》，1975）、《履約不能與契約法相關(guān)學(xué)說：一種經(jīng)濟(jì)分析》）（載《法學(xué)研究期刊》，1977）、《功利主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1979）、《經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中的運(yùn)用和濫用》（載《芝加哥法學(xué)評論》，1979）、《最近侵權(quán)理論中的集體正義概念》（載《法學(xué)研究期刊，1981》）等等。盡管它的穩(wěn)固建立并不意味著沒有批評意見的存在，有人將“芝加哥學(xué)派”視作“兇猛的風(fēng)暴”；有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)是市場科學(xué)，所以非市場行為無疑在它的領(lǐng)域之外；有人怕法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究同時(shí)給經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)招致臭名；也有人懷疑經(jīng)濟(jì)學(xué)工具對法律研究的可能性和有效性……但所有這些善意的批評或惡意的攻擊都沒有阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)循著它合理的軌跡長足發(fā)展。“但有一點(diǎn)是可以肯定的，即努力獲得一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域并被命名為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這一學(xué)科的目的是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實(shí)質(zhì)性知識結(jié)合起來。 　　　 三　　盡管作為學(xué)科的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是近30年來的事，但用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、方法研究法學(xué)理論和法律制度一直可以追溯到貝卡利亞、邊沁、亞當(dāng)?shù)忠蚍N種變故，在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)（1920～1960），法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻身敗名裂了。西蒙斯（Henry C．Simons）的啟蒙工作及其后艾倫 　　60年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)階段?？扑梗≧onald H Coase）的《社會(huì)成本問題》、G科斯的論文在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界引起了極大反響并由此引起了至今仍在進(jìn)行中的激烈論爭。他認(rèn)為，問題的解決絕沒有普遍的方法，只有對每一情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律?？ɡ祭孜鞯恼撐氖菑慕?jīng)濟(jì)學(xué)視角研究侵權(quán)法的首次系統(tǒng)嘗試。這一全新理論的杰出代表是當(dāng)時(shí)弗吉尼亞理工學(xué)院和弗吉尼亞大學(xué)公共選擇研究中心的創(chuàng)立人和領(lǐng)導(dǎo)人詹姆斯S在這一時(shí)期，法學(xué)家們以60年代的經(jīng)典理論為指導(dǎo)，日益深入和廣泛地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來分析、評估法律。當(dāng)本書第1版在1973年出版時(shí)，它就具有專著和教科書兩方面的意義，因?yàn)楫?dāng)時(shí)它是唯一關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)全面理論的一本書。馮弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主持人亨利伯羅斯（Paul Burrows）、洛杉磯加利福尼亞大學(xué)教授哈羅德 　　自80年代以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)以完全嶄新的面目展現(xiàn)在我們的眼前。70年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是由法學(xué)家從事的工作，而80年代，大量經(jīng)濟(jì)學(xué)家參與了這項(xiàng)工作并與法學(xué)工作者協(xié)作從事一些項(xiàng)目、課題研究，或在法學(xué)院講授法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。例如，里根總統(tǒng)在1981年任命波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向的法學(xué)家為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。所以，問題的本質(zhì)不是我們?nèi)プ璧K這種發(fā)展，而是要求法學(xué)家和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家去適應(yīng)和改善這種發(fā)展。
　　　 四　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用了眾多的經(jīng)濟(jì)思想流派來分析法律，從而也就構(gòu)成了其自身的基本思想、理論原則和分析框架： 　　方法論個(gè)人主義（Methodological Individualism）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要思想來源于古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是以方法論個(gè)人主義的假定為其基礎(chǔ)的——即，社會(huì)理論的研究必須建立在對個(gè)人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。當(dāng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家宣稱個(gè)人是理性行為者或功利最大化者時(shí)，他僅僅表明：個(gè)人會(huì)對適合于他的各種優(yōu)先可能選擇作出可逆判別。它只是努力地爭辯：個(gè)人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費(fèi)、交易等領(lǐng)域。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者們普遍認(rèn)為，它并非法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他學(xué)科中關(guān)于合理性的唯一觀點(diǎn)，但它的確為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證描述和預(yù)測奠定了基礎(chǔ)。它表明，個(gè)人行為（由此推導(dǎo)出集體行為）將對未來可預(yù)測的客觀成本收益的變化作出反應(yīng)；其三，最大化意味著均衡邊際價(jià)值和消除邊際效應(yīng)，即均衡邊際原則（equimarginal Principle）。 　　機(jī)會(huì)成本（Opportunity Cost）簡言之，即為了任何目的的資源使用都將產(chǎn)生放棄可能是最有價(jià)值的另一種選擇的成本。法律實(shí)施涉及對可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。它注重于隨政策、法律及其他可變因素變化的預(yù)期行為刺激。 　　傳統(tǒng)英美法學(xué)研究主要考察已發(fā)生的事件及案例，是一種事后研究（ex post approach）。 　　社會(huì)成本理論首先認(rèn)為：假定市場交易成本為零，那么只要權(quán)利起始界定明確，則資源配置便可通過市場交易而達(dá)到最優(yōu)。我們可以將此看作是排污權(quán)和清潔空氣權(quán)