【正文】 論教科書。 　　而且，本書第1版出版后，經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉M蘭德斯被聘為芝加哥大學(xué)法學(xué)院的教授。蘭德斯教授和我進(jìn)行了一系列的合作研究，成果摘要被編入本書的不同章節(jié)。但是，除了這些研究之外，本書中的一些新思想也來自我們的合作教學(xué)和對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多討論。他對本書作出了重要的貢獻(xiàn)。 　　最后，我想感謝沃爾特赫勒斯坦、安東尼T克朗曼、伊麗莎白M蘭德斯、威廉M蘭德斯、埃德華P拉齊爾、羅伯特H麥努金、伯納德D梅爾策、喬治L普里斯特和喬治J施蒂格勒，他們對本書的手稿進(jìn)行了有益的評點；還要感謝的是：菲力普哈里斯、安德魯M羅森費爾德和卡爾E威特希的研究助理工作，克拉拉鮑勒的引證查對工作及芝加哥大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項目的經(jīng)濟(jì)資助。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德A波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1977牟5月 第三版序言　　20世紀(jì)后25年法學(xué)理論方面最重大的發(fā)展也許是經(jīng)濟(jì)學(xué)被不斷廣泛地運用到法學(xué)研究的各個領(lǐng)域：包括那些既很基本但又明顯不具有經(jīng)濟(jì)性的侵權(quán)、刑法、家庭法、程序法和憲法。它為完全可預(yù)料的關(guān)于這一運動的爭議所困擾，運動本身不僅對方法論提出了挑戰(zhàn)，而且對許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律學(xué)生、律師、法官的政治傾向提出了挑戰(zhàn)——它常被嘲笑為不僅有障礙作用，而且明顯是錯誤的——然而，法律的經(jīng)濟(jì)分析仍然致力于引起不斷增長的學(xué)術(shù)和實踐興趣，使文獻(xiàn)的廣度和深度得到了發(fā)展。 　　當(dāng)本書第1版在1973年出版時，還沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中應(yīng)用的教科書和專著。那時，本書就具有這兩方面的意義?，F(xiàn)在，這雖仍然是唯一的一部專著，但它不是僅有的教科書了。目前市場上有一些編輯而成的讀本，主要是由法學(xué)家們特地為學(xué)生準(zhǔn)備的；也有兩部經(jīng)濟(jì)學(xué)家著的教科書和一部經(jīng)濟(jì)學(xué)家編的案例著作。但是，其中沒有一本在廣度和深度上能與本書相匹敵。 　　撰寫法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書最基本的選擇是結(jié)構(gòu)上的：是用經(jīng)濟(jì)學(xué)原則還是法學(xué)原則組織本書呢？如果用經(jīng)濟(jì)學(xué)原則，那么法律原則將被作為例證而依附其上。無論這種研究方法有多少優(yōu)點，但它還是不足以傳播法律原則和制度完整結(jié)構(gòu)的適當(dāng)觀念。法律是一個系統(tǒng)；它有一個經(jīng)濟(jì)分析能啟發(fā)的整體，但要明了這個整體，就必須研究這種系統(tǒng)制度。本書試圖使經(jīng)濟(jì)原則在系統(tǒng)的（雖然肯定是不完全的）法律原則研究中得到體現(xiàn)。如果看一下索引就會明白，本書討論了大量微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的論題，雖然其順序與經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書并不一樣。由于很多法律制度是關(guān)于非市場行為的——家庭、犯罪、事故、訴訟和其他許多遠(yuǎn)離傳統(tǒng)市場的經(jīng)濟(jì)理論的行為——本書與傳統(tǒng)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書相比，更重視非市場行為經(jīng)濟(jì)學(xué)。與大量極重視對法律進(jìn)行法學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范分析的著作相反，本書注重對法律進(jìn)行實證分析：經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用使法律制度原則更清晰地顯現(xiàn)出來，而不是改變法律制度。 　　本書沒有預(yù)先為讀者提供經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的知識。不熟悉數(shù)學(xué)的法律院校學(xué)生們不必為本書擔(dān)憂。本書也沒有預(yù)先為讀者提供法學(xué)方面的知識，雖然它對至少學(xué)過一些法律知識的人們比沒有學(xué)過任何法律知識的人更有用，但它的確也向經(jīng)濟(jì)學(xué)家及其他愿學(xué)些法律知識和或許作這一方面研究的社會科學(xué)家們介紹了法律。最后，正如我所說，本書是一部法律的經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)術(shù)專著，但它確實比預(yù)想的要略顯簡短和不夠全面，這是因為本書主要是為學(xué)生所寫。雖然大部分的思想來自以前的出版物（每章之后都有參考書部分），有的是我自己的，有的是其他學(xué)者的，但本書像前幾版一樣，包含了大量的原始分析。 　　讀過本書前幾個版本的人會驚訝地發(fā)現(xiàn)我對本版作了相當(dāng)廣泛的修正。自1977年（第2版出版的時候）以來，不僅已有大量有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)術(shù)成果產(chǎn)生，而且自1981年以來我成為聯(lián)邦上訴法院法官，這促使我努力探究將經(jīng)濟(jì)學(xué)運用于那些我作為專職教授和法律顧問時未能深入研究的領(lǐng)域，從而使我能對自己相關(guān)領(lǐng)域的一些思想作了修正。我希望這些努力能使本書成為一本更完美的著作。我知道本書篇幅比以前更大，為此，我要對教學(xué)和學(xué)習(xí)提個建議；本書要在一個學(xué)期或半個學(xué)期內(nèi)教完是不可能的，本書課程的教學(xué)，在法學(xué)院最好安排在第二學(xué)年的下學(xué)期，或第三學(xué)年的上學(xué)期，我建議盡量只要教第一至三部分（基本經(jīng)濟(jì)原則、普通法、壟斷管制）加第六部分（法律過程，包括程序）。但我希望學(xué)習(xí)這一課程的學(xué)生要自學(xué)本書的其余部分，因為他（或她）會發(fā)現(xiàn)其他部分既有利于理解他們討論的法律領(lǐng)域，又有利于對課程講授部分理解的加深。 　　我的一些朋友和同事非常熱情地閱讀并評述了本書的各章：道格拉斯貝爾德、瑪麗貝克爾、沃爾特J布盧姆、克里斯托弗德穆思、弗蘭克埃斯特布魯克、羅伯特埃利森、丹尼爾費謝爾、沃爾特赫勒斯坦、詹姆斯克里爾、威廉M蘭德斯、索爾斯列夫莫爾、邁克爾林賽、薩姆佩爾茲曼、卡羅爾羅斯、安德羅羅森菲爾德、斯蒂文謝弗爾、喬治J施蒂格勒、杰弗里斯通、卡斯森斯坦、羅伯特威利斯。我還非常感謝他們：擔(dān)任我研究助理的德懷特密勒、基思克羅和理查德科德雷；芝加哥大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究項目為此提供了資助；羅伯特姆羅夫卡為第13章的圖13．2和13．3提供了解釋；我的夫人查倫為我的編輯工作提供了幫助。還要感謝那些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，是他們對我經(jīng)濟(jì)思想的形成發(fā)揮了最重要作用——加里S貝克爾、羅納德H科斯、阿倫迪雷克托、威廉M蘭德斯和喬治J施蒂格勒。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德A波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1985年10月 第四版序言　　這本學(xué)術(shù)教科書最早出版于1973年，現(xiàn)在是它的第4版。它的主題是對法律規(guī)則和制度的經(jīng)濟(jì)分析。與有關(guān)本主題的其他教科書（沒有其他的學(xué)術(shù)著作）不同，本書的范圍幾乎涉及全部的法律制度并將重點置于非市場行為的法律管制——不僅包括我們熟悉的犯罪、事故和法律訴訟等例證，而且包括（經(jīng)濟(jì)學(xué)家們）不太熟悉的吸毒成癮、性行為、代理母親身份、海上救助、宗教禮儀等例證。本書的組織原則也與其他書不同，它依法律概念而非經(jīng)濟(jì)學(xué)概念進(jìn)行排列。這種方法使我們能將法律作為一個系統(tǒng)來觀察、把握和研究，這一系統(tǒng)可用經(jīng)濟(jì)分析的方法進(jìn)行闡明、揭示并在某些方面進(jìn)行改善。同樣，這種方法使我們能將經(jīng)濟(jì)學(xué)看作是理解和改革社會習(xí)慣的工具而非是一種復(fù)雜的、令人退縮的正式數(shù)學(xué)系統(tǒng)。本書中的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋強調(diào)了經(jīng)濟(jì)原則的統(tǒng)一性、簡明性和有效性，但也涉及其艱澀性。經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里的出現(xiàn)并不是非常正式的，本書而且假設(shè)讀者此前對經(jīng)濟(jì)學(xué)是不了解的。 　　你不可能從一本書中就能學(xué)好經(jīng)濟(jì)學(xué)，本書做不到，其他書也做不到。對經(jīng)濟(jì)學(xué)的感覺、技巧和熟悉隨著對法律的感覺、技巧和熟悉而慢慢發(fā)展。本書并不重視經(jīng)濟(jì)學(xué)的正式和系統(tǒng)方面而偏向經(jīng)濟(jì)學(xué)的運用，從而成為對更為傳統(tǒng)的教科書的補充而非替代。與普通的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)或價格理論教科書相比較，本書包含了更多的基礎(chǔ)理論。因為其范圍不是由某些預(yù)先確定范圍的經(jīng)濟(jì)學(xué)所決定而是由法學(xué)所決定的，所以其不僅包括價格理論中的標(biāo)準(zhǔn)主題，還包括了福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)、財務(wù)理論、財政理論、人口統(tǒng)計學(xué)、家庭經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇、產(chǎn)業(yè)組織等學(xué)科所討論的問題。這種討論的廣泛性的代價是對有些領(lǐng)域的討論不夠深入。即使是在法律的經(jīng)濟(jì)分析的中心領(lǐng)域（研究財產(chǎn)權(quán)、契約和公司等課題），近年的研究進(jìn)展也非常迅速，以致我在許多方面只能做膚淺的論述。腳注中和章末的參考讀物無論如何都不可能是全面的，但它們能使希望進(jìn)一步研究書中有關(guān)主題的讀者發(fā)現(xiàn)尋找有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的途徑。 　　雖然本書保留了第3版的基本結(jié)構(gòu)，但1985年10月（本書前一版出版時）以來法律的經(jīng)濟(jì)分析的持續(xù)快速發(fā)展使本書發(fā)生了很大的變化——主要是增加了內(nèi)容。 　　我要感謝簡迪威斯、蒂法尼哈斯特和卡左西寇薩諾等研究助理對我的幫助；感謝尤拉姆巴茲爾、愛倫西凱斯，尤其是戴維D弗里德曼，他們?yōu)楸緯峁┝嗽S多有益的建議；還要感謝約翰多諾休、伊恩愛雷斯在其對本書第3版的評論（《波斯納第3交響曲：對難以置信的問題的思考》，載《斯坦福法律評論》，卷39，第791頁，1987）中提出的批評意見，我從中得到了啟示。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理查德A波斯納 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1992年3月 后一頁前一頁回目錄回首頁 中文版譯者序言　　　 一　　本書作者理查德A波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以來最為杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一。他將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡明經(jīng)濟(jì)理論和與經(jīng)濟(jì)效率有關(guān)的市場經(jīng)濟(jì)原理應(yīng)用于法律制度和法學(xué)理論研究，為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究奠定了理論基礎(chǔ)，從而對法學(xué)一般理論的發(fā)展作出了卓越的貢獻(xiàn)。 　　理查德A波斯納，1939年1月11日出生于美國紐約市。1959年畢業(yè)于耶魯大學(xué)，獲文學(xué)學(xué)士學(xué)位（．）；1962年畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位（LL．M．）。1963年開始為紐約律師協(xié)會會員。1962～1963年，任美國聯(lián)邦最高法院大法官威廉J小布雷納法律秘書；1963～1965年，任美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）委員助理；1965～1967年，任美國聯(lián)邦司法部副部長助理；1967～1968年，任美國總統(tǒng)交通政策特別工作小組首席法律顧問；1969～1978年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授；1978～1981年，任斯坦福大學(xué)法學(xué)院和芝加哥大學(xué)法學(xué)院李布雷納弗雷曼講座法學(xué)教授；1981年至今，任美國聯(lián)邦上訴法院第七巡回審判庭（芝加哥）法官、首席法官和芝加哥大學(xué)法學(xué)院、斯坦福大學(xué)法學(xué)院法律經(jīng)濟(jì)學(xué)高級講座主持人。此外，他還是美國科學(xué)促進(jìn)協(xié)會（AAAS）和美國法律學(xué)會（）會員；1971～1981年，為美國全國經(jīng)濟(jì)研究局（NBER）研究員。1961～1962年，任《哈佛法學(xué)評論（HarvardLaw Review）》編輯；1972～1981年，主持芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊（Journal of Legal Studies ）》編輯工作。 　　波斯納的主要著述有：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一種經(jīng)濟(jì)透視》（1976）、《正義經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1981）、《侵權(quán)法：案例及經(jīng)濟(jì)分析》（1982）、《公司法和證券管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1980）、《聯(lián)邦法院：危機和改革》（1985）、《法律和文學(xué)》（1989）、《法理學(xué)問題》（1990）、《過失的理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的經(jīng)濟(jì)研究》（載《法學(xué)研究期刊》，1973）、《經(jīng)濟(jì)管制的理論》（載《貝爾經(jīng)濟(jì)與管理科學(xué)雜志》，1974）、《壟斷的社會成本與管制》（載《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》，1975）、《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》（載《得克薩斯法律評論》，1975）、《履約不能與契約法相關(guān)學(xué)說：一種經(jīng)濟(jì)分析》）（載《法學(xué)研究期刊》，1977）、《功利主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)理論》（載《法學(xué)研究期刊》，1979）、《經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)中的運用和濫用》（載《芝加哥法學(xué)評論》，1979）、《最近侵權(quán)理論中的集體正義概念》（載《法學(xué)研究期刊，1981》）等等。波斯納的著述甚豐，幾乎涉及法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的每一領(lǐng)域。他堅定地認(rèn)為，法律應(yīng)該在任何領(lǐng)域引導(dǎo)人們從事有效率的活動。 　　　 二　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)端、成長、發(fā)展是近30年來世界范圍內(nèi)法學(xué)理論研究的一大成就，為法學(xué)研究開拓了一塊新的領(lǐng)地。盡管它的穩(wěn)固建立并不意味著沒有批評意見的存在，有人將“芝加哥學(xué)派”視作“兇猛的風(fēng)暴”；有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)是市場科學(xué)，所以非市場行為無疑在它的領(lǐng)域之外；有人怕法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究同時給經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)招致臭名；也有人懷疑經(jīng)濟(jì)學(xué)工具對法律研究的可能性和有效性……但所有這些善意的批評或惡意的攻擊都沒有阻礙法律經(jīng)濟(jì)學(xué)循著它合理的軌跡長足發(fā)展。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家們堅信，“批評只會促進(jìn)而不會阻礙任何新思想的發(fā)展?！本唧w的明證是：30年來，一些法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心的創(chuàng)立；一批研究項目、研習(xí)班和專門學(xué)位的開設(shè)；“法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economic Analysis of Law）”課程在法學(xué)院的普遍講授；有關(guān)刊物和書籍等文獻(xiàn)的不斷增長。 　　也許正是因為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)正處在蓬勃發(fā)展時期，要給予它一個確切的定義是困難的?！暗幸稽c是可以肯定的，即努力獲得一個獨立的領(lǐng)域并被命名為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的這一學(xué)科的目的是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實質(zhì)性知識結(jié)合起來?！比绻o定一個初步的解釋，那么我們可以這樣定義：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（LaW and Economics、Economics of Law、Eco－nimic Analysis of Law或Lexeconics）是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)），以及運用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。它是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)科際整合的邊緣學(xué)科：一方面，它以人類社會的法律現(xiàn)象為研究對象，故成為法學(xué)的一個分支學(xué)科或法理學(xué)的一大流派；另一方面，由于它以經(jīng)濟(jì)理論和方法為其指導(dǎo)思想和研究方法、工具，故又是經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支學(xué)科。 　　當(dāng)法學(xué)陷入嚴(yán)重困惑和紛爭的時候，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的開拓者們勇敢地肩負(fù)起了改進(jìn)方法、擴展領(lǐng)域的重任——將經(jīng)濟(jì)學(xué)這一在現(xiàn)代社會被更適當(dāng)?shù)乜醋鞣椒ㄕ摰膶W(xué)科理論和工具用于解決法律問題，以促進(jìn)社會的效率、公平和有序。 　　　 三　　盡管作為學(xué)科的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是近30年來的事，但用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、方法研究法學(xué)理論和法律制度一直可以追溯到貝卡利亞、邊沁、亞當(dāng)斯密、卡爾馬克思及阿道夫瓦格納甚至更早，還有20世紀(jì)美國制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派中最著名的代表康芒斯。但又因種種變故，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)（