【文章內(nèi)容簡介】 1920～1960），法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究卻身敗名裂了。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們視之漠然，法學(xué)家們則熱衷于自己永無盡頭的案例分析而無暇顧及這一社會(huì)科學(xué)方法對(duì)法律研究的運(yùn)用。然而，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的技術(shù)性研究還在某些具有明顯經(jīng)濟(jì)目的和意義的法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行，如反托拉斯法、公共事業(yè)管制等。 　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的復(fù)興無疑是與40年代早期芝加哥大學(xué)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家亨利西蒙斯（Henry C．Simons）的啟蒙工作及其后艾倫迪雷克托（Aaron Director）的努力分不開的。而其發(fā)展的真正起步標(biāo)志是芝加哥大學(xué)法學(xué)院《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》（Jour－nal of Law and Economics）的創(chuàng)辦，它為這一領(lǐng)域嶄新工作的公之于世作出了卓越貢獻(xiàn)。可以這么說，它的創(chuàng)辦（1958）是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)的里程碑。 　　60年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初創(chuàng)階段。這一時(shí)期的一些經(jīng)典論文為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究打下了理論基礎(chǔ)。其中最為杰出的是：羅納德H科斯（Ronald H Coase）的《社會(huì)成本問題》、G卡拉布雷西（G．Calabresi）的《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)法的一些思考》和AA阿爾錢恩（）的《關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)》?？扑沟恼撐脑诜山?jīng)濟(jì)學(xué)界引起了極大反響并由此引起了至今仍在進(jìn)行中的激烈論爭。科斯將市場(chǎng)失靈（market failure）視作市場(chǎng)作為資源配置機(jī)制的代價(jià)，即交易成本（transaction cost）。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時(shí)，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)?。而那種認(rèn)為市場(chǎng)交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價(jià)的觀點(diǎn)是不可取的，并被實(shí)證為虛假的結(jié)論。他認(rèn)為，問題的解決絕沒有普遍的方法，只有對(duì)每一情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他還認(rèn)為，在一個(gè)零交易成本的世界里，不論權(quán)利的法律原始配置如何，只要權(quán)利交易自由，就會(huì)產(chǎn)生高效率的社會(huì)資源配置。他含蓄地表明：各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場(chǎng)交換，促成交易成本最低化。這樣，科斯的理論就為法律的有效實(shí)施和高效率法律的制定的經(jīng)濟(jì)評(píng)估提供了方法論的起點(diǎn)?？ɡ祭孜鞯恼撐氖菑慕?jīng)濟(jì)學(xué)視角研究侵權(quán)法的首次系統(tǒng)嘗試。他試圖表明這樣一種理論：簡單的經(jīng)濟(jì)原則能使法律產(chǎn)生整體合理化的力量并為社會(huì)意外事故的損失分配提供系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。阿爾錢恩關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的論文試圖將效用最大化理論擴(kuò)展到法律制度的研究，從而表明：不僅是經(jīng)濟(jì)制度決定了特定的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，而且，財(cái)產(chǎn)權(quán)的進(jìn)化、發(fā)展本身也還是受經(jīng)濟(jì)力量支配的。 　　幾乎與此同時(shí)萌發(fā)的是另外兩個(gè)方面的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展：其一是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們?cè)噲D通過追求最高自身利益的經(jīng)濟(jì)人行為假設(shè)以解釋政府和官僚行為，旨在發(fā)展在基本方面相似于商業(yè)市場(chǎng)個(gè)人行為的非市場(chǎng)行為模式，即公共選擇理論（Theory ofPublic Choice）。這一全新理論的杰出代表是當(dāng)時(shí)弗吉尼亞理工學(xué)院和弗吉尼亞大學(xué)公共選擇研究中心的創(chuàng)立人和領(lǐng)導(dǎo)人詹姆斯M布坎南（James M．Buchanan）和戈登塔洛克（Gor－don Tullock）；其二是將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，即價(jià)格理論運(yùn)用于非市場(chǎng)行為研究，而此項(xiàng)工作的開展在很大程度上要?dú)w功于加里S貝克爾（Gary S．Becker）的先驅(qū)性工作，他將效用最大化假設(shè)運(yùn)用到了所有個(gè)人選擇領(lǐng)域，包括婚姻、家庭、家務(wù)、歧視、犯罪和人類行為一般理論，無論其是否發(fā)生在市場(chǎng)。 　　以上的發(fā)展基本上形成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論，使以后法律理論、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)權(quán)法等一系列問題的經(jīng)濟(jì)研究有了理論基礎(chǔ)。 　　70年代是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成長時(shí)期。在這一時(shí)期，法學(xué)家們以60年代的經(jīng)典理論為指導(dǎo)，日益深入和廣泛地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法來分析、評(píng)估法律。通過法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家們10年的不懈努力，終于使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為法學(xué)研究中一個(gè)必不可缺的領(lǐng)域。具體表現(xiàn)為：除芝加哥大學(xué)法學(xué)院和耶魯大學(xué)法學(xué)院早已以極大熱情投入這一運(yùn)動(dòng)外，北美和歐洲一些有聲望的大學(xué)法學(xué)院都在這一時(shí)期設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究項(xiàng)目——如哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)、伯克利和洛杉磯加利福尼亞大學(xué)、多倫多大學(xué)、牛津大學(xué)等；還有哀莫里大學(xué)和邁阿密大學(xué)的兩個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心先后創(chuàng)設(shè)；最值得慶幸的是作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典專著和教科書的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的問世和一些期刊的創(chuàng)辦。 　　這一時(shí)期甚至直到目前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最為杰出的代表是芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授波斯納（Richard Allen Posner），他以其杰出的經(jīng)典著作和迄今最為優(yōu)秀的教科書《法律的經(jīng)濟(jì)分析》而譽(yù)滿學(xué)界。當(dāng)本書第1版在1973年出版時(shí)，它就具有專著和教科書兩方面的意義，因?yàn)楫?dāng)時(shí)它是唯一關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)全面理論的一本書。目前，雖已有了其他教科書、專著和案例著作，但由于作者四易其版，1992年出版了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》第4版（在1986年第3版基礎(chǔ)上作了很大的擴(kuò)充和修正），故迄今為止，還沒有一本書能在廣度和深度上與之匹敵。首先，他在著述中證實(shí)：簡明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題，經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)；其次，他通過自己的著述、講座和芝加哥大學(xué)法學(xué)院的《法學(xué)研究期刊》（Journal of Legal Studies）的主編工作促成了一個(gè)全新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域在北美真正創(chuàng)立并將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)展示于法律界，從而不僅對(duì)法學(xué)研究的方法論提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且正在改變著許多傳統(tǒng)法學(xué)家、法律專業(yè)學(xué)生、律師、法官和政府官員的行動(dòng)哲學(xué)。 　　另外幾位在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展中不可忽視的學(xué)者是：芝加哥大學(xué)名譽(yù)教授弗里德里希馮哈耶克（Friedrich A VonHayek）、芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授威廉M蘭德斯（William M．Landes）、戴維弗里德曼（David Friedman）、哀莫里大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主持人亨利曼尼（H．）教授、斯坦福大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項(xiàng)目主持人A米切爾波林斯基（AMitchell Polinsky）教授、牛津大學(xué)社會(huì)法律研究中心教授和倫敦經(jīng)濟(jì)事務(wù)研究所高級(jí)研究員維爾杰諾弗斯基（C．G．Veljanovski）、約克大學(xué)教授保羅伯羅斯（Paul Burrows）、洛杉磯加利福尼亞大學(xué)教授哈羅德德姆塞茨（Harold Demsetz）及韋爾納赫希（Werner Z．Hirsch）等。他們以其學(xué)識(shí)、著述文獻(xiàn)和教學(xué)研究工作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在歐美學(xué)術(shù)地位的持續(xù)上升作出了卓越的貢獻(xiàn)。 　　自80年代以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)以完全嶄新的面目展現(xiàn)在我們的眼前。第一，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)日益為各法學(xué)院所重視，并逐漸由北美、歐洲被介紹到世界各地，尤其是它在非英語國家的登臺(tái)，使之真正成為一種國際性法學(xué)思潮而為大眾認(rèn)同和接納。第二，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在北美以外的其他區(qū)域研究日益加強(qiáng)，各語種文獻(xiàn)大量增加。第三，法學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的合作樂觀而成效卓顯。70年代，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是由法學(xué)家從事的工作，而80年代，大量經(jīng)濟(jì)學(xué)家參與了這項(xiàng)工作并與法學(xué)工作者協(xié)作從事一些項(xiàng)目、課題研究，或在法學(xué)院講授法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。第四，一代接受法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雙學(xué)位教育的年輕學(xué)者正在出現(xiàn)并將可能使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)更具合理性、科學(xué)性。第五，將法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)結(jié)合起來建立經(jīng)濟(jì)法哲學(xué)（Economic Jurisprudence），從而展現(xiàn)了用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法研究、解決更重大的、具有根本性意義的法律問題的前景。第六，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)已為政府機(jī)構(gòu)和公共團(tuán)體所廣泛接受。例如，里根總統(tǒng)在1981年任命波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向的法學(xué)家為美國聯(lián)邦上訴法院法官，并通過12291號(hào)總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。1985年，美國國會(huì)在公共選擇理論影響下，通過了在1991年確保實(shí)現(xiàn)財(cái)政收支平衡的“格拉姆拉德曼霍林斯平衡預(yù)算法案”。第七，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家開始對(duì)法律規(guī)則和程序的模型化和數(shù)理分析抱有濃厚的興趣。盡管有人認(rèn)為這一發(fā)展趨勢(shì)的不利之處是數(shù)學(xué)方法和圖解分析的不斷和廣泛運(yùn)用會(huì)使之異化——即脫離法學(xué)家，并使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為一門只有極少數(shù)受過專門數(shù)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練而具備從事和理解此項(xiàng)工作的技能的人才能涉足的抽象和深?yuàn)W的學(xué)科，但是如果真是要使經(jīng)濟(jì)學(xué)為法學(xué)研究提供一種科學(xué)方法，我們就無法回避這種專門性的精確分析將成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的必要組成部分。所以，問題的本質(zhì)不是我們?nèi)プ璧K這種發(fā)展，而是要求法學(xué)家和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家去適應(yīng)和改善這種發(fā)展。 　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展到今天，已使經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和方法幾乎應(yīng)用到了法律和法學(xué)的每一個(gè)領(lǐng)域：侵權(quán)法、契約法、財(cái)產(chǎn)法、產(chǎn)品責(zé)任法、犯罪及刑法、環(huán)境保護(hù)法、家庭婚姻法、憲法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、稅法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國際貿(mào)易法，以及法理學(xué)、立法學(xué)、法律史學(xué)、法律實(shí)施理論、懲罰理論、民事、刑事、行政訴訟程序理論、原始法理論等，以至于我們已沒有理由懷疑其存在的意義。有關(guān)它在90年代以至更長遠(yuǎn)的未來發(fā)展的前途，也許任何外界的評(píng)述都是一種推測(cè)，甚至是一種不恰當(dāng)?shù)脑O(shè)想。我們的任務(wù)是拭目以待并竭盡全力為它的興盛而工作。
　　　 四　　法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)用了眾多的經(jīng)濟(jì)思想流派來分析法律，從而也就構(gòu)成了其自身的基本思想、理論原則和分析框架： 　　方法論個(gè)人主義（Methodological Individualism）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的主要思想來源于古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)，它是以方法論個(gè)人主義的假定為其基礎(chǔ)的——即，社會(huì)理論的研究必須建立在對(duì)個(gè)人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。分析研究對(duì)象的基本單元是有理性的個(gè)人，并由此假定集體行為是其中個(gè)人選擇的結(jié)果。這樣，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)實(shí)質(zhì)上是研究理性選擇行為模式的方法論個(gè)人主義法學(xué)，即以人的理性化全面發(fā)展為前提的法學(xué)思潮。 　　最大化原則（Maximization Principle）功利和利益最大化，有時(shí)被指為是經(jīng)濟(jì)合理性（economic rationality）假設(shè)，已引起了很大的爭議和誤解。當(dāng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家宣稱個(gè)人是理性行為者或功利最大化者時(shí)，他僅僅表明：個(gè)人會(huì)對(duì)適合于他的各種優(yōu)先可能選擇作出可逆判別。即假設(shè)要求個(gè)人的選擇或偏好是可以過渡的，如果他偏好X而非Y，并偏好Y而非Z，那他就必然會(huì)偏好X而非Z。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效用或合理性理論試圖描述個(gè)人選擇的過程并尋覓不同條件下行為過程的相互關(guān)系。它并不企圖解釋個(gè)人特定偏好或選擇的原因，也不想表明相關(guān)個(gè)人作出的選擇在任何意義上都是合適的。它只是努力地爭辯：個(gè)人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費(fèi)、交易等領(lǐng)域。 　　需要進(jìn)一步說明的是：這一原則并不認(rèn)為所有的個(gè)人都是理性人，也不認(rèn)為這些假設(shè)必然是真的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。功利最大化假定并不關(guān)注人類心理學(xué)或其實(shí)際決策過程，也不認(rèn)為每個(gè)人都在有意識(shí)地計(jì)算他每一行為的成本收益，但心理科學(xué)的發(fā)展及個(gè)人和集體的實(shí)際決策過程卻不斷地成為它在一定意義上成立的佐證。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者們普遍認(rèn)為，它并非法律經(jīng)濟(jì)學(xué)或其他學(xué)科中關(guān)于合理性的唯一觀點(diǎn)，但它的確為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證描述和預(yù)測(cè)奠定了基礎(chǔ)。 　　在此要強(qiáng)調(diào)的是，人們對(duì)“個(gè)人主義”一詞有了更多的理解：其一是在“自私（selfish）”意義上談——個(gè)人只關(guān)心其自身事務(wù)而不顧他人；其二即一種新的用法，將它視為“個(gè)人（personal）、自決（self－determination）”的同義詞而允許個(gè)人關(guān)心社會(huì)其他成員的事務(wù)。這樣，功利最大化原則同樣適用于利他和慈善行為。 　　源于合理性假設(shè)的幾個(gè)推論是：其一，假設(shè)各種形態(tài)的物品是可以替代和交易的（或?yàn)樨泿盘娲⒁虼硕箓€(gè)人狀況發(fā)生變化；其二，最大化行為假設(shè)，個(gè)人將永不滿足并竭力追求凈收益（效用或利潤）最大化或成本最小化。它表明，個(gè)人行為（由此推導(dǎo)出集體行為）將對(duì)未來可預(yù)測(cè)的客觀成本收益的變化作出反應(yīng)；其三，最大化意味著均衡邊際價(jià)值和消除邊際效應(yīng)，即均衡邊際原則（equimarginal Principle）。任何行為都為了取得最大效用或利益，而可供選擇的資源必然是這樣配置的：用于每一選擇的資源的最后單元邊際利潤是相等的。如果邊際利潤不等，資源單元就會(huì)從邊際價(jià)值較低的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到邊際價(jià)值較高的領(lǐng)域以獲得更大的總收益。這樣，最大化原則就不僅要求每一行為的收益超過成本，而且要求每一行為處于這樣的臨界點(diǎn)，即行為擴(kuò)展的邊際成本要與邊際收益相當(dāng)，而正是它才決定了獲取最大凈收益行為的最佳狀態(tài)。 　　機(jī)會(huì)成本（Opportunity Cost）簡言之，即為了任何目的的資源使用都將產(chǎn)生放棄可能是最有價(jià)值的另一種選擇的成本。這種成本對(duì)有限資源的使用選擇無疑是至關(guān)重要的，并且它對(duì)通過市場(chǎng)交易作出的選擇和通過非市場(chǎng)運(yùn)行作出的選擇具有同樣重要的意義。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)要在機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上作 　　出選擇并非是基于對(duì)市場(chǎng)的絕對(duì)合理性、重要性的考慮，例如，公共部門的決策可能會(huì)避免對(duì)市場(chǎng)的參照而仍基于對(duì)非市場(chǎng)選擇成本的考慮而作出。對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，這一點(diǎn)表明，任何法律，只要它涉及資源使用——而事實(shí)恰恰如此——無不打上經(jīng)濟(jì)合理性的烙印，即使它與市場(chǎng)行為無關(guān)或只與不完全相似于市場(chǎng)行為的行為有關(guān)。法律實(shí)施涉及對(duì)可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。同樣，當(dāng)你依照法律的可能資源量作出判決時(shí)，你也正在對(duì)資源使用的各種可能進(jìn)行明確或不明確的比較和選擇。無疑，判決必須依最有效率地利用資源這一原則進(jìn)行。 　　激勵(lì)分析（Incentive Analysis）法律經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從事事前分析研究。它注重于隨政策、法律及其他可變因素變化的預(yù)期行為刺激。風(fēng)險(xiǎn)決策的經(jīng)濟(jì)分析模型假設(shè)，個(gè)人基于它們是否會(huì)給他們招致風(fēng)險(xiǎn)的客觀可能性而使他們的預(yù)期功利最大化。這樣，例如，侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析就會(huì)考察不同規(guī)則對(duì)安全投入的效應(yīng)，而不是考察它們解決爭議或?qū)€(gè)人權(quán)利侵犯之損害賠償?shù)某浞中?。而且，法律?jīng)濟(jì)學(xué)不是在“全部賠償”的概念下評(píng)價(jià)對(duì)損失的賠償，而是要評(píng)估事故前個(gè)人應(yīng)購置的最佳保險(xiǎn)。 　　傳統(tǒng)英美法學(xué)研究主要考察已發(fā)生的事件及案例，是一種事后研究（ex post approach）。“對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵(lì)系統(tǒng)”而進(jìn)行事前研究（ex ante approach）。 　　社會(huì)成本理論（Social Cost Theory）社會(huì)成本理論從外在性（externality）問題出發(fā)，通過進(jìn)一步界定當(dāng)事人雙方的權(quán)利界限，得到一種權(quán)利配置結(jié)構(gòu)。權(quán)利配置有多種可能結(jié)構(gòu)，各種結(jié)構(gòu)不僅都需要社會(huì)成