【正文】 律命令源于各種利益的沖突。” Philipp Heck,“The formation of concepts and the jurisprudence of interests”,selected from The Jurisprudence of Interests , Magadalena School (translated and edited), Havard Universtty Press, 1984,（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，. 埃利希則反對將法律視為國家維護強制秩序的觀點，認為法律發(fā)展的重心在于社會本身。他從人們認為的一般法律概念的四個因素 四個要素即（1）它是由國家創(chuàng)立的；（2）它是法院判決的依據(jù)；（3）它是因判決而來的法律強制力的根據(jù)；（4）它是一種社會秩序。（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.中歸納出第四個因素：一種社會秩序，作為社會學法學的出發(fā)點。法律作為社會事實這一本質在埃利希的“活法”理論中更是得到充分體現(xiàn)。所謂“活法”，“實際上是指與國家制定法相對應的在社會生活中真正起作用的各種社會規(guī)則，也就是各種社會團體的內在秩序。” （第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.正是因為“活法”的大量存在，埃利希提出了他的“自由法學”，倡導法官開展“法律的自由發(fā)現(xiàn)運動”。馬克思韋伯是歐洲社會學法學最偉大的代表人物，屬于社會學一翼。他對法的社會學分析作出了極為“豐富和詳盡”的貢獻。對于法律概念，他認為，法律是通過一定的強制，使人們的社會行為符合特定社會秩序，強制性是其基本特征。而對于這種強制性的來源，韋伯區(qū)分為“國家的法律”（主要特征在于國家強制來保障社會秩序）和“超國家的法律”（國家強制力保障之外的強制性規(guī)則），并且韋伯認為后者更為重要。狄驥則在其“社會連帶關系理論基礎上，將法律規(guī)范分為“客觀存在的法”和“實際表述的法”，認為“客觀存在的法”是社會本身帶來的，人類社會存在的必要條件。在美國，社會學法學以霍姆斯、卡多佐和龐德為代表?；裟匪埂胺傻纳辉谶壿嫸谟诮?jīng)驗”的觀點，成為法律界眾所周知經(jīng)典描述?？ǘ嘧魧τ谒痉ㄟ^程性質的細致研究和法官“造法”社會角色的捍衛(wèi)，既是對“社會事實”本質的運用，也是對這一本質的深化。龐德建立的龐大的社會學法學理論體系，則使其成為20世紀西方法學界的泰斗級人物。他在其《法理學》（第一卷）從5個方面對清晰地概括了社會學法學的特點。他認為“社會法學家將法律（作為一套律令規(guī)則體系的“法律”）作為社會控制的一種手段……” [美]羅斯科（第一卷）[M].：法律出版社，.他們關注的是法律的運作和實際效果。從法的功能和目的看，社會學法學認為，法律既不是為了實現(xiàn)自然法學家們所謂的“正義”等虛幻的終極目標，也不是實證主義者們所熱捧的“多數(shù)人幸?！?。而是把它作為維護社會秩序，協(xié)調社會利益的社會控制工具?！澳康摹薄ⅰ笆侄巍?、“工具”、“秩序”、“權利”、“利益”等是他們常用的關鍵詞。社會學法學十分重視社會目的，認為“法律（所有三種意義上的）應當服務于社會目的而不應對之發(fā)號施令?！?[美]羅斯科（第一卷）[M].：法律出版社，.耶林更是創(chuàng)立了“目的法學”的龐大思想體系。他在其撰寫的一本法理學序言中指出，“本書的基本觀點是，目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！?Pound, Jurisprudence (St. Paul, Minn.,1959),1,[美]埃德加—法哲學及其方法[M].：中國政法大學出版社，.在其目的法學理論基礎上，耶林在《為權利而斗爭》一書中提出了“為權利而斗爭是權利人對自己的義務”、“主張權利是對社會的義務?！?[德]魯?shù)婪蝰T耶林著. 為權利而斗爭[M].：中國法制出版社，.這一著名論題。個人通過主張權利來實現(xiàn)自己的權利，而個人對這一權利的主張，實際上就維護了法律，進而維護了社會不可或缺的秩序。從赫克“利益法學”關于法律科學的任務之一，即尋找解決各種利益沖突的法律規(guī)則，我們可以看出，在赫克那里，法律是為了對各種利益進行平衡和取舍而制定出來的。韋伯在對習慣、慣例和法律三類社會規(guī)范進行考察后，指出現(xiàn)代社會，法律占據(jù)了實現(xiàn)社會秩序的主導地位。龐德將法律的基本功能和任務定位為進行“社會控制” 他認為社會控制手段包括宗教、道德和法律，但是現(xiàn)代社會主要依賴法律。[M].上海：復旦大學出版社，. ，并把利益作為社會控制的內容之一融入其“社會工程”理論之中。他將利益分為個人利益、公共利益和社會利益，在這三種利益中，他花了大量筆墨對社會利益進行論證 龐德在其《法理學》第2卷中將社會利益劃分為六個方面，（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.，強調社會利益的重要性，突出了“社會化法律時代”的價值特征。法律既是調整和平衡這三種利益的手段和工具，更是保護社會利益的重要手段。他說，“社會學法學強調法律的社會目的是促進和保證社會利益，盡管法律的權威直接來自國家，但它的目的卻不在國家武力的制裁?！?同上，292. 從形式到實體的價值指引社會學法學的社會本位立場，使得他們必然把社會作為法律科學研究的出發(fā)點，也必然把法律作為控制或維護社會秩序（或曰社會工程控制）的工具和手段。社會則是目的，利益和利益的平衡則是這一目的的具體內容。社會學法學也重視秩序價值，不過在他們眼中，法律所維系的秩序不同于自然法的“理性”秩序，也不同于分析法“主權者強加”的秩序，而是以社會為需求、在各種力量合力下自發(fā)演進的秩序。社會學法學的社會本位、合目的性傾向、法律的靈活性要求和對社會利益的重視，影響了近現(xiàn)代沖突法及其價值取向的發(fā)展；特別是其注重法在社會生活中的運用和實際實效，以及其實用主義的哲學態(tài)度，對美國沖突法革命產(chǎn)生了重大影響。社會學法學家們對分析法學主權者意志的批判，運用社會學方法，以社會為本位，對法律進行重新審視；埃利希的“活法”、韋伯的“超國家的法律”，狄驥“客觀存在的法”；特別是狄驥對國家主權理論的批判，及其以“公共服務”為核心的政府理論主張，等等；為現(xiàn)代沖突法批判傳統(tǒng)沖突法以主權為核心、“崇尚國家本位”的價值取向提供了強有力的思想武器?，F(xiàn)代沖突法價值取向的一個重要特征是批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的確定性、強調靈活性。這一價值取向，正是來源于社會學法學“社會化法律時代”強調法的實際運行和實效觀念的指引。社會學法學家對傳統(tǒng)的批判與美國沖突革命時對傳統(tǒng)沖突法的批判的用語是何等的相似：赫克在批判概念法學時說，“在概念法學的指引下，法官幾乎成了一臺機器?！?（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，.“美國傳統(tǒng)國際私法學者還把沖突規(guī)范比作火車站中的一套信號燈，并把法官比作火車司機，他無需知道行駛前方是什么站，只需要按照信號燈所提供的信息往前開就行了。 [M].北京：中國政法大學出版社，. 克格爾國際私法中的利益法學思想，也正是在赫克關于利益法學與國際私法關系初步思想的基礎上提出來的。 赫克本人早在1891年在對馮巴爾的《國際私法理論與實踐》所作的書評中就將二者關系作了初步的論述。克格爾于1953年發(fā)表論文《國際私法中的概念法學于利益法學》。引自[德]格哈德[M].肖凱、：武漢大學出版社，.柯里教授則譏諷美國傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的” [M].北京：中國政法大學出版社，.。埃利希自由法學的“活法理論”和“法律自由發(fā)現(xiàn)運動”與現(xiàn)代沖突法強調沖突規(guī)范的靈活性；韋伯“形式合理性與實質合理性”法律類型理論的區(qū)分與沖突法主正義向沖突法實體正義的演變，以及沖突規(guī)則的回歸；這些法哲學觀念的新視角與沖突法理論的演變和實踐并不是孤立的、互不相干的。而在美國，卡多佐對法官在司法過程中角色扮演的重視，霍姆斯、龐德法律思想，以及他們實用主義的哲學態(tài)度，則直接影響了美國現(xiàn)代沖突法關注個案、追求具體正義的價值取向。綜上分析，不同法哲學思潮具有不同價值取向的重心偏向。自然法學站在普遍主義的立場，注重平等、正義等實體價值，以及“理性”指引下的秩序價值；分析法學則以明顯的國家主義立場，將功利視為法律的外在目的，追求合法性，主張以“主權者意志”構建秩序；而社會學法學則以社會為本位，以利益為內容，強調法律應依據(jù)社會需求來控制社會秩序。不同法學思潮在沖突法發(fā)展歷程中扮演者或主或次的角色，指引著沖突法價值追求的視角從單一到多元，從形式到實體，再到不斷融合，通過不斷自我否定而向前發(fā)展。這一否定知否定過程，也就是沖突法價值視角和價值追求演變逐漸多元化的過程。 價值沖突與協(xié)調上述法哲學思潮的不同視角，為我們展示出一幅輪廓分明的沖突法價值體系圖景。視角的差異，價值的多元，時空的局限，立場的選擇，必然導致價值的沖突。各流派也在相互借鑒、吸收其他流派成果基礎上，修正自己；在價值取向上，則體現(xiàn)為試圖協(xié)調由其價值偏向引起的價值沖突。這種沖突和協(xié)調既體現(xiàn)在法的一般價值沖突，也具體體現(xiàn)在沖突法的獨特價值中。 形式正義與實體正義的沖突與協(xié)調馬克思韋伯形式合理性和實質合理性范疇的區(qū)分，為我們揭示法律和沖突法價值中形式和實質的區(qū)分提供了理論基礎。在沖突法正義價值追求演變中，存在著形式正義和實體正義兩個方面。 李雙元教授稱為“沖突正義與實質正義”，肖永平教授稱為“沖突法正義與實體法正義”，徐冬根教授稱為“沖突法上的形式正義與實質正義”，——以美國三次沖突法重述為視角[D].吉林大學碩士學位論文，.形式正義是一種表面正義，它關注法律援引過程的形式公正，不考慮最終的法院判決結果，它體現(xiàn)了“相同案件得到平等對待”這一古老的西方法律價值觀念。而實體法公平,則是指直接關于當事人爭議的實質,由國內實體法規(guī)則提供公平的辦法解決爭議,從而實現(xiàn)當事人之間的公平。 [M].北京：高等教育出版社，.在傳統(tǒng)沖突法傳統(tǒng)和現(xiàn)代沖突法兩個階段，沖突法形式正義與實體正義的沖突都有明顯的體現(xiàn)。傳統(tǒng)沖突法致力于沖突法公平,追求判決結果的確定性、可預見性和一致性?！凹创_保適用適當國家的法律,但不能期望獲得實體法公平,那是國內實體法所追求的公平?！?肖永平，[J].河南省政法管理干部學院學報，2007（3）.135. 正如克格爾所認為,沖突法的目標是尋求最好的“空間”意義上的解決方案,而實體法則尋求最好的實質解決方案 Kege,l Paternal Home and Dream Hone: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers, (1979)，135.。法則區(qū)別說依據(jù)法則性質“人的法則”、“物的法則”，如物權依物之所在地法，法律行為的方式依行為地法；薩維尼的“法律關系本座說”依涉外民商事關系本身性質適用“本座”所在地法律，以及此后歐洲大陸在此基礎上建立的傳統(tǒng)沖突法規(guī)則體系，都是采用或依法律性質、或依所涉法律關系性質分配“管轄權”方式適用法律，而不考慮依據(jù)這些方法適用將導致怎樣的實體判決結果。依據(jù)此類方法，也可能導致合理的判決結果，但也會出現(xiàn)判決不公平的情形，這就違背了法律維護正義、實現(xiàn)公平的初衷而產(chǎn)生沖突。當然，近代沖突法時期，構建沖突法法律秩序是其主要任務，形式正義處于重要位置。上述沖突并未受到重視，到現(xiàn)代則日益顯現(xiàn)，并引發(fā)了美國沖突法革命?！柏惪瓶嗽V杰克遜案” 具體案情：1960年9月16日（星期五），住在紐約州羅切斯特城的威廉杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當杰克遜先生駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克小姐因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜先生提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。根據(jù)事故發(fā)生時有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負責任”。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負一定的責任。被告根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論，主張侵權適用侵權行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。[M].北京：中國政法大學出版社，.（Babcock v. Jackson，1963）是這一變革的標志性案件之一。此案如果依美國傳統(tǒng)沖突法則：侵權行為適用侵權行為地法，則適用安大略省法律。如此，則與紐約州保護乘客、要求侵權人對其疏忽行為承擔賠償責任的政策相背，而僅以事故偶然發(fā)生在安大略省這一唯一聯(lián)系就適用安大略法律，顯然不能達到保護乘客的實體正義目標。然而，美國沖突法革命以來的實質正義價值取向，又存在矯枉過正的缺陷。他們對傳統(tǒng)沖突法過于僵化，停留于法律沖突的形式解決予以堅決批判，把實質正義成為現(xiàn)代沖突法的價值內核。這一價值追求在最密切聯(lián)系說、卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則說”、利弗拉爾的“法律選擇五點考慮”等結果選擇方法中得到充分體現(xiàn)。而過于靈活的方法也意味著法官在適用法律時有了更多的選擇和考量因素，這既增加了法官的負擔，又賦予了法官加大的自由裁量空間。由此過于追求個案的公平解決，必然損害沖突規(guī)范的穩(wěn)定性。現(xiàn)代特別是晚近沖突法的發(fā)展中，歐美學者在協(xié)調和緩解沖突法形式正義和實體正義間沖突付出了眾多努力。這種努力體現(xiàn)在兩個方面，一是歐洲沖突法在以薩維尼理論為基礎的沖突規(guī)則基礎上，通過眾多方法賦予法院更大的機動空間來消弭傳統(tǒng)沖突規(guī)則僵化性，實現(xiàn)個案公正。二是美國沖突法學者檢討拋棄沖突規(guī)則的激進主張，將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現(xiàn)代眾多靈活性法律選擇方法結合，以避免法官選擇法律擅斷對法律穩(wěn)定新的破壞，從而實現(xiàn)二者的協(xié)調。對于歐美間通過相互借鑒而對協(xié)調沖突法價值沖突的努力，將在第三章第三節(jié)“相互借鑒和發(fā)展”中詳細論述，此處不贅述。 秩序價值與正義價值矛盾的體現(xiàn)沖突法形式正義與實體正義的沖突與協(xié)調，實質上是法律秩序價值與正義價值矛盾關系在沖突法領域的具體體現(xiàn)。法律普遍存在的二律背反，穩(wěn)定性和一致性，是現(xiàn)代法治的基本理念之一，富勒將此列入其“程序自然法”的八項基本原則。社會發(fā)展，特別是現(xiàn)代社會日新月異的變革，使得穩(wěn)定的法律存在滯后性的先天缺陷，穩(wěn)定性可能導致僵化，而損害法律所追求的實體正義。正如龐德所說“法律必須是穩(wěn)定的，但又不能靜止不變”。 [美]：中國法治出版社，. 秩序價值是法律的基本價值。秩序是法律的形式價值