【正文】 的標(biāo)準(zhǔn)。富勒法律理論的研究[M].北京：法律出版社，.的構(gòu)建突破了傳統(tǒng)自然法實體正義的價值追求，但這并不意味著新自然法放棄了其對實體正義的終極追求。” Lon ，Positivism and Fidelity to LawA Reply to Professor Hart，Harvard Law Review，1958，.新自然法關(guān)于秩序價值的新觀點和其對實體正義的終極關(guān)懷，為現(xiàn)代沖突法實體正義追求和沖突規(guī)則的回歸提供了理論指引?，F(xiàn)代沖突法中“各種有利于弱者利益規(guī)則，如有‘有利于消費(fèi)者’、‘有利于受害者’、‘有利于未成年人’、‘有利于婦女’、‘有利于受雇者’等” 肖永平，[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2007（3）.138.，體現(xiàn)了現(xiàn)代沖突法關(guān)注個人利益的人文關(guān)懷 [J].當(dāng)代法學(xué)（5），.和實體正義的追求，這也既體現(xiàn)了傳統(tǒng)自然法一以貫之的價值追求，也體現(xiàn)了新自然法更具體而微的人文關(guān)懷。彼得香德認(rèn)為秩序、公平和個人自由是法律制度的三個基本價值。斯坦，約翰在沖突法的多元價值中，基本的價值取向是公平、秩序、自由和平等。將正義所綜合的一系列價值目標(biāo)：自由、平等、秩序等視為法律的終極價值目標(biāo)和實在法評價標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)代程序正義、秩序價值，社會正義、個體關(guān)懷等，以及對實證主義和社會學(xué)法學(xué)若干方法和視角的借鑒，為自然法注入了新的血液。 分析實證主義法學(xué)視角法律實證主義 在西方法律文獻(xiàn)中，與諸如“法律實證主義”、“分析法學(xué)”等與分析實證主義法學(xué)相關(guān)的名詞，本文采用“分析實證主義法學(xué)”這一最寬泛的概念，將其視為中國學(xué)者對于西方分析實證主義研究傳統(tǒng)的一個總體概念，（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，.也是西方一個源遠(yuǎn)流長、影響深遠(yuǎn)的法學(xué)思潮。同上，126128.，注重對成文法的研究方法成為分析實證主義的源頭。無論其為何種形態(tài)，它都有著與自然法學(xué)迥然不同的研究視角和價值取向。 “主權(quán)意志”下的正義從法本質(zhì) 雖然“法律實證主義大體上和實證主義理論一樣都反對形而上學(xué)的思辨方式和需求終極原理的做法，反對法理學(xué)家試圖辨識和闡釋超越現(xiàn)行價值制度之經(jīng)驗顯示的法律觀的任何企圖?！ㄕ軐W(xué)及其方法[M].：中國政法大學(xué)出版社，. 但這并不意味著其不對法律的一般概念和原則予以抽象的概括和闡釋。” 萬斌，[M].北京：人民出版社，.澳大利亞法學(xué)家薩莫斯在其提出的法律實證主義的十大含義中，認(rèn)為“力量或權(quán)力是法律的本質(zhì)” （第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，.?！ㄕ軐W(xué)及其方法[M].：中國政法大學(xué)出版社，.，強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，把道德排斥在法理學(xué)研究范圍之外，認(rèn)為其屬于倫理學(xué)或政治學(xué)范疇。如果沒有命令的性質(zhì)，無論何種類型的法，自然不是我們所說的準(zhǔn)確意義上的法。 參見[英][M].：中國大百科全書出版社，.彌補(bǔ)了“命令說”不能合理解釋“非制裁規(guī)則”、“法律連續(xù)性”、“習(xí)慣法地位”和“立法者受限制”等缺陷的不足。”[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，.以“人類的強(qiáng)制性規(guī)范秩序”為基礎(chǔ)，把法學(xué)理論的主題嚴(yán)格限制在實在法法律規(guī)范、法律秩序及其結(jié)構(gòu)等范圍之中。拉茲的淵源論認(rèn)為，法律的存在與確認(rèn)必須由某些社會事實即社會淵源加以確定，不依賴于道德價值判斷。而麥考密克和魏因貝格爾則將分析法學(xué)研究范圍擴(kuò)展到制度，指出“法是一種制度性事實” ——制度法理學(xué)的認(rèn)識——方法論和本體論[J].比較法研究，1995（1）.，法律理論不能僅限于描述法律體系的規(guī)范,還應(yīng)當(dāng)研究它們在社會現(xiàn)實中的實際存在。公法優(yōu)位主義是指國家中心主義，即在國家與社會、國家與公民的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)以國家為中心。也體現(xiàn)了其向自然法學(xué) 制度法學(xué)以“超越實證主義和自然法學(xué)”自稱。從法的功能和目的看，分析實證主義法學(xué)以“功利主義”為思考法律問題的原點和結(jié)構(gòu)法律制度的準(zhǔn)則。功利主義把行為效用和結(jié)果作為判斷人的行為的標(biāo)準(zhǔn)，即以社會福利或個體幸福的實現(xiàn)來判斷個人行動與政府措施的準(zhǔn)則，它們也是法律追求的終極價值。” [M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，. 在邊沁看來，法律就是要保證實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！薄！ㄕ軐W(xué)及其方法[M].：中國政法大學(xué)出版社，.。即功利“僅僅是在最終的意義上，成為了我們行為的尺度。 :一種思想關(guān)系的視角(西方法律坐標(biāo)叢書)[M].北京：北京大學(xué)出版社，.分析實證法學(xué)的功利主義哲學(xué)觀，使其必然忽視人與人之間的差別、忽視個人利益的關(guān)注，而以公共秩序和國家利益的最大化為追求。 形式正義的價值指引以分析法學(xué)為視角，不難發(fā)現(xiàn)其具有明顯的公法優(yōu)位主義、偏重秩序價值的傾向。這一法學(xué)思潮的價值取向，對近現(xiàn)代沖突法價值追求的多元與發(fā)展,特別是沖突法的立法及法典化具有重要的指引作用。在19世紀(jì)下半葉，以邊沁和奧斯丁為先驅(qū)創(chuàng)立的分析實證主義法學(xué)一經(jīng)產(chǎn)生就滲透到法律科學(xué)的各個領(lǐng)域。此后，孟西尼的“主權(quán)原則”，即“公共秩序原則”，主張在涉及國家公共利益時，為保護(hù)公共秩序，設(shè)立的法律規(guī)范應(yīng)排除當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇或適用當(dāng)事人本國法，而直接適用公共利益所在國法，這體現(xiàn)出明顯的國家本位傾向。在秩序價值方面，19世紀(jì)，西方世界廣泛建立起了資本主義制度，資本主義需要自由發(fā)展的秩序，需要其民主、法治等理念法典化來構(gòu)建資本主義整個世界體系，分析法學(xué)對實在法的限定和其強(qiáng)調(diào)法律的普遍性及自治性，滿足了這一要求，19世紀(jì)中葉，出現(xiàn)了國際私法的國內(nèi)立法高潮。在美國，分析實證主義雖然沒有象在英國那樣成為主導(dǎo)性的法學(xué)理論，但是美國法學(xué)家們卻繼承了邊沁以來的功利主義，并發(fā)展成法律實用主義，而這又成為美國沖突法革命的法哲學(xué)基礎(chǔ)。 社會學(xué)法學(xué)視角社會學(xué)法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，它是一個極不統(tǒng)一的學(xué)派，從一開始就存在兩個傳統(tǒng)（兩翼） 兩者的差異和關(guān)聯(lián)（都注重以社會學(xué)的觀點、方法研究法律，都注重研究法律的實際社會效果），（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，.，一翼為社會學(xué)，一翼為法學(xué)，其后者的代表人物主要有埃利希、耶林、狄驥、霍姆斯、龐德、弗里德曼等。其以社會為本位，引入功能主義、結(jié)構(gòu)主義、沖突論和協(xié)調(diào)論等方法論原理，運(yùn)用定量、定性等社會學(xué)研究方法來研究法律，將社會看作是一個系統(tǒng)工程，將法律看作是控制這一工程的手段，強(qiáng)調(diào)從政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、宗教、習(xí)俗、傳統(tǒng)等多角度考察研究法律文化背景、運(yùn)作機(jī)制及其效果，等等；為我們從多角度深入、細(xì)致、周全地考察各國法律沖突的文化背景、形成機(jī)制、發(fā)展趨向以及尋求解決辦法，提供了新的視角。 “社會本位”下的正義從法本質(zhì)看，社會學(xué)法學(xué)認(rèn)為法律是一種社會事實，即一種符合社會目的、產(chǎn)生實際效果的社會控制的工具。這一本質(zhì)在不同法學(xué)家那里又有不同的表述和側(cè)重?！?[美]埃德加” Philipp Heck,“The formation of concepts and the jurisprudence of interests”,selected from The Jurisprudence of Interests , Magadalena School (translated and edited), Havard Universtty Press, 1984,（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，. 埃利希則反對將法律視為國家維護(hù)強(qiáng)制秩序的觀點，認(rèn)為法律發(fā)展的重心在于社會本身。（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，.中歸納出第四個因素：一種社會秩序，作為社會學(xué)法學(xué)的出發(fā)點。所謂“活法”，“實際上是指與國家制定法相對應(yīng)的在社會生活中真正起作用的各種社會規(guī)則，也就是各種社會團(tuán)體的內(nèi)在秩序。馬克思他對法的社會學(xué)分析作出了極為“豐富和詳盡”的貢獻(xiàn)。而對于這種強(qiáng)制性的來源，韋伯區(qū)分為“國家的法律”（主要特征在于國家強(qiáng)制來保障社會秩序）和“超國家的法律”（國家強(qiáng)制力保障之外的強(qiáng)制性規(guī)則），并且韋伯認(rèn)為后者更為重要。在美國，社會學(xué)法學(xué)以霍姆斯、卡多佐和龐德為代表。卡多佐對于司法過程性質(zhì)的細(xì)致研究和法官“造法”社會角色的捍衛(wèi)，既是對“社會事實”本質(zhì)的運(yùn)用，也是對這一本質(zhì)的深化。他在其《法理學(xué)》（第一卷）從5個方面對清晰地概括了社會學(xué)法學(xué)的特點。（第一卷）[M].：法律出版社，.他們關(guān)注的是法律的運(yùn)作和實際效果。而是把它作為維護(hù)社會秩序，協(xié)調(diào)社會利益的社會控制工具。社會學(xué)法學(xué)十分重視社會目的，認(rèn)為“法律（所有三種意義上的）應(yīng)當(dāng)服務(wù)于社會目的而不應(yīng)對之發(fā)號施令。（第一卷）[M].：法律出版社，.耶林更是創(chuàng)立了“目的法學(xué)”的龐大思想體系。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機(jī)?！ㄕ軐W(xué)及其方法[M].：中國政法大學(xué)出版社，.在其目的法學(xué)理論基礎(chǔ)上，耶林在《為權(quán)利而斗爭》一書中提出了“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人對自己的義務(wù)”、“主張權(quán)利是對社會的義務(wù)。馮個人通過主張權(quán)利來實現(xiàn)自己的權(quán)利，而個人對這一權(quán)利的主張，實際上就維護(hù)了法律，進(jìn)而維護(hù)了社會不可或缺的秩序。韋伯在對習(xí)慣、慣例和法律三類社會規(guī)范進(jìn)行考察后，指出現(xiàn)代社會，法律占據(jù)了實現(xiàn)社會秩序的主導(dǎo)地位。[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，. ，并把利益作為社會控制的內(nèi)容之一融入其“社會工程”理論之中。法律既是調(diào)整和平衡這三種利益的手段和工具，更是保護(hù)社會利益的重要手段?！?同上，292. 從形式到實體的價值指引社會學(xué)法學(xué)的社會本位立場，使得他們必然把社會作為法律科學(xué)研究的出發(fā)點，也必然把法律作為控制或維護(hù)社會秩序（或曰社會工程控制）的工具和手段。社會學(xué)法學(xué)也重視秩序價值，不過在他們眼中，法律所維系的秩序不同于自然法的“理性”秩序，也不同于分析法“主權(quán)者強(qiáng)加”的秩序，而是以社會為需求、在各種力量合力下自發(fā)演進(jìn)的秩序。社會學(xué)法學(xué)家們對分析法學(xué)主權(quán)者意志的批判，運(yùn)用社會學(xué)方法，以社會為本位，對法律進(jìn)行重新審視；埃利希的“活法”、韋伯的“超國家的法律”，狄驥“客觀存在的法”；特別是狄驥對國家主權(quán)理論的批判，及其以“公共服務(wù)”為核心的政府理論主張，等等；為現(xiàn)代沖突法批判傳統(tǒng)沖突法以主權(quán)為核心、“崇尚國家本位”的價值取向提供了強(qiáng)有力的思想武器。這一價值取向，正是來源于社會學(xué)法學(xué)“社會化法律時代”強(qiáng)調(diào)法的實際運(yùn)行和實效觀念的指引?！?（第二版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，.“美國傳統(tǒng)國際私法學(xué)者還把沖突規(guī)范比作火車站中的一套信號燈，并把法官比作火車司機(jī)，他無需知道行駛前方是什么站，只需要按照信號燈所提供的信息往前開就行了。 赫克本人早在1891年在對馮克格爾于1953年發(fā)表論文《國際私法中的概念法學(xué)于利益法學(xué)》。[M].肖凱、：武漢大學(xué)出版社，.柯里教授則譏諷美國傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的” [M].北京：中國政法大學(xué)出版社，.。而在美國，卡多佐對法官在司法過程中角色扮演的重視，霍姆斯、龐德法律思想，以及他們實用主義的哲學(xué)態(tài)度，則直接影響了美國現(xiàn)代沖突法關(guān)注個案、追求具體正義的價值取向。自然法學(xué)站在普遍主義的立場，注重平等、正義等實體價值，以及“理性”指引下的秩序價值；分析法學(xué)則以明顯的國家主義立場，將功利視為法律的外在目的，追求合法性，主張以“主權(quán)者意志”構(gòu)建秩序；而社會學(xué)法學(xué)則以社會為本位，以利益為內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)依據(jù)社會需求來控制社會秩序。這一否定知否定過程，也就是沖突法價值視角和價值追求演變逐漸多元化的過程。視角的差異，價值的多元，時空的局限，立場的選擇，必然導(dǎo)致價值的沖突。這種沖突和協(xié)調(diào)既體現(xiàn)在法的一般價值沖突，也具體體現(xiàn)在沖突法的獨(dú)特價值中。韋伯形式合理性和實質(zhì)合理性范疇的區(qū)分，為我們揭示法律和沖突法價值中形式和實質(zhì)的區(qū)分提供了理論基礎(chǔ)。 李雙元教授稱為“沖突正義與實質(zhì)正義”，肖永平教授稱為“沖突法正義與實體法正義”，徐冬根教授稱為“沖突法上的形式正義與實質(zhì)正義”，——以美國三次沖突法重述為視角[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，.形式正義是一種表面正義，它關(guān)注法律援引過程的形式公正，不考慮最終的法院判決結(jié)果，它體現(xiàn)了“相同案件得到平等對待”這一古老的西方法律價值觀念。 [M].北京：高等教育出版社，.在傳統(tǒng)沖突法傳統(tǒng)和現(xiàn)代沖突法兩個階段，沖突法形式正義與實體正義的沖突都有明顯的體現(xiàn)?！凹创_保適用適當(dāng)國家的法律,但不能期望獲得實體法公平,那是國內(nèi)實體法所追求的公平。法則區(qū)別說依據(jù)法則性質(zhì)“人的法則”、“物的法則”，如物權(quán)依物之所在地法，法律行為的方式依行為地法；薩維尼的“法律關(guān)系本座說”依涉外民商事關(guān)系本身性質(zhì)適用“本座”所在地法律，以及此后歐洲大陸在此基礎(chǔ)上建立的傳統(tǒng)沖突法規(guī)則體系，都是采用或依法律性質(zhì)、或依所涉法律關(guān)系性質(zhì)分配“管轄權(quán)”方式適用法律，而不考慮依據(jù)這些方法適用將導(dǎo)致怎樣的實體判決結(jié)果。當(dāng)然，近代沖突法時期，構(gòu)建沖突法法律秩序是其主要任務(wù)，形式正義處于重要位置?！柏惪瓶嗽V杰克遜案” 具體案情：1960年9月16日（星期五），住在紐約州羅切斯特城的威廉貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。她回到紐約州以后便對杰克遜先生提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負(fù)一定的責(zé)任。[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，.（Babcock v. Jackson，1963）是這一變革的標(biāo)志性案件之一。如此，則與紐約州保護(hù)乘客、要求侵權(quán)人對其疏忽行為承擔(dān)賠償責(zé)任的政策相背，而僅以事故偶然發(fā)生在安大略省這一唯一聯(lián)系就適用安大略法律，顯然不能達(dá)到保護(hù)乘客的實體正義目標(biāo)。他們對傳統(tǒng)沖突法過于僵化，停留于法律沖突的形式解決予以堅決批判，把實質(zhì)正義成為現(xiàn)代沖突法的價值內(nèi)核。而過于靈活的方法也意味著法官在適用法律時有了更多的選擇和考量因素，這既增加了法官的負(fù)擔(dān)，又賦予了法官加大的自由裁量空間?，F(xiàn)代特別是晚近沖突法的發(fā)展中，歐美學(xué)者在協(xié)調(diào)和緩解沖突法形式正義和實體正義間沖突付出了眾多努力。二是美國沖突法學(xué)者檢討拋棄沖突規(guī)則的激進(jìn)主張，將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現(xiàn)代眾多靈活性法律選擇方法結(jié)合，以避免法官選擇法律擅斷對法律穩(wěn)定新的破壞，從而實現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)。 秩序價值與正義價值矛盾的體現(xiàn)沖突法形式正義與實體正義的沖突與協(xié)調(diào)，實質(zhì)上是法律秩序價值與正義價值矛盾關(guān)系在沖突法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。社會發(fā)展，特別是現(xiàn)代社會日新月異的變革，使得穩(wěn)定的法律存在滯后性的先天缺陷，穩(wěn)定性可能導(dǎo)致僵化，而損害法律所追求的實體正義。 [美]：中國法治出版社，. 秩序價值是法律的基本