【正文】 未采規(guī)定形式卻實際存在的真實交易的效力，以保護相對人的利益。不難想見，如果僅僅因雇主未與雇員訂立書面勞動合同就不承認事實上存在的勞動關系，使雇員為雇主“義務勞動”，則非但達不到此規(guī)范保護雇員的目的，反對其有害。[39]　　當然，此類強制對市場強勢方的自由構(gòu)成一定限制。因此制定此類規(guī)范時應極為謹慎，不宜擴大化，應僅限于規(guī)制市場上的明顯占優(yōu)者。較為典型的如壟斷企業(yè)，在勞動力大量過剩的中國，對資方予以強制也有其合理性和必要性。不過應允許受強制者對強制規(guī)范的合理性和強制的合理性提出挑戰(zhàn)，前者通過司法審查達至，后者通過行政復議或行政訴訟達至?！　〗Y(jié)論：從實質(zhì)正義到形式正義　　在人類社會發(fā)展初期，人口稀少，經(jīng)濟不發(fā)達。在這樣簡單的社會中，盡管每個人的知識不會完全相同，但由于社會規(guī)模小，人們之間聯(lián)系緊密，直接接觸較多，因此知識多表現(xiàn)為共同性知識。而隨著社會的發(fā)展，社會空間范圍日益擴大，人口逐漸眾多，經(jīng)濟愈加發(fā)達，社會由熟人社會進入了生人社會。人們之間的聯(lián)系愈見松散，千百萬人只是在一定規(guī)則下間接的發(fā)生互動。在這種社會中，每個有理性的人都知曉或多或少的知識，但由于理性的有限性，每個人所擁有的知識始終只是整個社會知識中極小的一部分。我們對周圍的知識存在著必然的無知，[40] 知識分立是當今社會的顯著特征?！　》傻睦硐朐谟趯崿F(xiàn)正義。依據(jù)正義的指向不同，即是指向特定目的還是抽象秩序，可將正義分為實質(zhì)正義和形式正義。所謂實質(zhì)正義，指立法者試圖關懷每個社會成員的具體利益，為當事人做出每一個具體的決策，本文分析的合同形式強制多屬此情形；而形式正義則是指立法者只制定普適的抽象規(guī)則，確立一自由秩序，由當事人在秩序下做出在具體情勢下的各自決策。實質(zhì)正義不承認知識的分立，是立法者自負的產(chǎn)物，但事實上由于立法者理性的有限，實質(zhì)正義是不可能實現(xiàn)的，最終只能導致法律關注部分人的利益而忽視甚至損害其他人的利益，堅持實質(zhì)正義的結(jié)果是不正義。而形式正義慮及了知識分立的特征，它容忍知識分立，并利用知識分立，為處于特定情勢下的當事人營造了充分利用其知識的自由秩序。知識分立是現(xiàn)今立法者必須考量的因素，這種知識分立的要求反映在立法上，即由追求實質(zhì)正義變?yōu)樽非笮问秸x。　　就合同形式而言，形式正義要求在維護自由秩序的限度內(nèi)，應盡量放松管制，平等對待當事人選擇的合同形式。具體而言：對變動對人權合同形式的效力性強制都不合形式正義，應予以堅決取消；對變動對世權合同的形式即公示的效力性強制在要求公示層面上合形式正義，但由法律強制選擇唯一的公示方式則與形式正義不合，應承認當事人自由選擇的公示方式的效力，不過為建立穩(wěn)定的交易秩序，應根據(jù)習慣、公示的效率及公知力確定不同公示方式的效力等級；服務于建構(gòu)秩序的取締性強制皆不合形式正義，其存在將構(gòu)成對自由的侵犯；維護自由秩序的取締性強制有其必要性，但不應越此雷池一步?！　⒖嘉墨I：　　[1] 史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第8頁。　　[2] 李永軍著：《合同法原理》，中國人民公安大學出版社，1999年7月版，第14頁?！　3] 張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年10月版，第726頁?！　4] 孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社，2001年10月版，第131頁。　　[5] 張俊浩上引書，第415頁?！　6] 孫憲忠上引書，第169頁。不過，需要指出的是，孫憲忠認為登記乃由當事人和登記機關共同實施，登記體現(xiàn)的是二者的意思，參見氏著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年7月版，第133頁。　　[7] 王澤鑒著：《民法物權（1）通則所有權》，中國政法大學出版社，2001年10月版，第93頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第30頁?！　8] 謝在全著：《民法物權論》，中國政法大學出版社，1999年1月版，第56頁?！　9] 張俊浩上引書，第405頁?！　10] （英）F哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》，生活讀書新知三聯(lián)書店，1997年12月版，第16頁?！　11] 史尚寬先生將將本文所指稱的“強制規(guī)范”稱為“強行規(guī)范”。（參見氏著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年3月版，第330頁。）本文認為此稱呼不妥。因為“強制”強調(diào)的是對行為的某種限制，既可表現(xiàn)為限制行為的效力，也可表現(xiàn)為限制行為之是否可為；而“強行”強調(diào)的則是必須為或不為某行為，與本文中的“取締性強制”同義，是“強制”的種概念。　　[12] 由于許多強制規(guī)范并沒有明定違反的法律后果，因此在實踐中區(qū)分二者仍然較為困難。但這并不妨礙我們探討兩類規(guī)范的本質(zhì)特征?！　13] 蘇永欽：“私法自治中的國家強制”，載于《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（一）》，（臺）元照出版公司印行?！　14] 史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年3月版，第330頁?！　15] 至于效力瑕疵的表現(xiàn)形式，則取決于制定法的規(guī)定。具體見下文的分類檢討部分?！　16] 史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年3月版，第330頁?！　17] （德）海因克茨著，周忠海、李居遷、宮立云譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社，2001年4月版，第123頁?！　18] （德）梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社，2000年11月版，第461頁。　　[19] 梅迪庫斯上引書，第462頁?！　20] 朱慶育：“意思表示解釋理論”，中國政法大學博士學位論文，2002，第50頁?！　21] 姚新華：“契約自由論”，載《比較法研究》1997年第一期?！　22] 朱慶育上引文，第52頁?！　23] 張俊浩上引書，第728頁。　　[24] 王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1999年1月版，第274頁?！　25] 李永軍上引書，第157頁?！　26] 要物合同中有設定質(zhì)權合同，此類合同之要物與債權合同之要物不同，實際上是對公示的強制?！　27] 謝在全上引書，第56頁?！　28] 張俊浩上引書，第406頁?！　29] 孫憲忠上引書，第163頁?！　30] 孫憲忠上引書，第178179頁?！　31] 張俊浩上引書，第415416頁。　　[32] 詳見本文第四部分之（一）的論述。　　[33] 孫憲忠上引書，第163頁?！　34] 蘇永欽先生甚至探討了在高度信息化的社會，以網(wǎng)絡登記為動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權變動之公示方式的可行性。參見蘇永欽：“社會主義下的私法自治：從什么角度體現(xiàn)中國特色？”發(fā)表于中國社會科學院舉辦之“中國物權法國際研討會”。　　[35] 無行為能力人訂立非定型化合同的意思能力不足，故合同不能反映其真意。　　[36] 哈耶克將秩序分為兩種：一種為“人造的秩序”，或“建構(gòu)秩序”；另一種為“增長的秩序”或“自生自發(fā)秩序”。前者來源于刻意的安排和設計，僅服務于設計者的目的，相對簡單；而后者則來源于非設計的人為因素，或者說是“人的行動而非人的設計的結(jié)果”，該秩序沒有特定的目的，具有無限復雜的可能性。參見氏著：《法律、立法與自由》（第一卷），中國大百科全書出版社，2000年1月版，第57頁?！　37] 姚新華上引文。　　[38] 王利明著：《民商法研究》（1），法律出版社1998年12月版，第450頁。　　[39] 姚新華上引文?！　40] （英）F哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第一卷），中國大百科全書出版社，2000年1月版，第1011頁。　　中國政法大學秦國