【正文】 的效力性強制規(guī)范?！　　　≡擃愐?guī)范拘束的是行為本身或者說行為的手段。其目的在于使私主體依據(jù)法律行為，若不遵守，則違反行為之事實行為價值，[16] 導(dǎo)致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此類規(guī)范具有強行性。但是，純粹的取締性強制規(guī)范并不指向法律行為的效力，亦即違反該類規(guī)范并不影響行為的效力。若違反了取締性強制規(guī)范，即使當事人未發(fā)生爭議或發(fā)生爭議未訴諸裁判，規(guī)范仍會得到執(zhí)行。因此，取締性強制規(guī)范又可稱為積極性強制規(guī)范。如，法律規(guī)定“保險公司應(yīng)與投保人訂立書面保險合同，否則由主管機關(guān)予以警告”，即為關(guān)于合同形式的取締性強制規(guī)范?！　∪?、對合同形式的效力性強制之檢討　　（一）對變動對人權(quán)合同形式的效力性強制之檢討　　　　現(xiàn)代合同立法對于變動對人權(quán)合同的形式，多采自由原則，或者在總則部分有關(guān)于合同形式的原則性規(guī)定，或者根本不規(guī)定，默許形式自由；而對合同形式的效力性強制規(guī)范，則散見于關(guān)于各有名合同的規(guī)定中。如我國《合同法》第10條概括規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！逼浜笥衷凇凹夹g(shù)合同”部分（第342條）規(guī)定“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當采用書面形式”?！　∪舢斒氯瞬捎梅梢?guī)定以外的合同形式，則訂立的合同將有效力瑕疵。在大陸法系國家，一般規(guī)定合同無效；而在英美法系國家，則一般認為使合同失去強制執(zhí)行力。[17]　　對于強制的理由，《德國民法典》立法理由書作了如下概括：“遵循某種形式之必要性，可給當事人產(chǎn)生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久保全法律行為存在及內(nèi)容之證據(jù)；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！盵18]　　可將上述立法理由解讀為：首先，為了保護交易安全。立法者認為，非嚴肅形式的合同如口頭合同可能導(dǎo)致詐欺，人們可能因為無心之語而受拘束，有失公平；若規(guī)定非嚴肅形式的合同無效，則利用他人的疏忽拘束他人之計謀將不能達成。加之采嚴肅形式的合同訂立一般過程較長，當事人有足夠的時間慎重考慮利害得失，作出相應(yīng)的進退決定，因此訂立的合同更能反映當事人的真實意思。其次，為了提高司法效率。訴訟需有證據(jù)，而非嚴肅形式的合同如口頭合同舉證困難，耗時耗力，因此有必要規(guī)定此類合同無效，使法院不必費力審理，以期提高司法效率。此外，形式強制還可能基于檔案管理、審批監(jiān)控、征收稅金等行政管理上的考量。[19]　　　　首先，關(guān)于保護交易安全。本文認為，合同形式本身與交易安全之間并無線性的直接聯(lián)系[20]： 即使當事人采用了某一法定的合同形式，他在簽定合同時仍可能是漫不經(jīng)心的；相反，當事人采用法定形式以外的形式，如口頭形式，并不必然意味著當事人缺乏謹慎?，F(xiàn)代商品經(jīng)濟中交易眾多，每一交易都有特定的情勢，因此合同形式與交易安全之間的關(guān)系是因合同而異的，當事人對交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他們無法知悉眾多交易的不同情勢，因此合同形式強制立法所依據(jù)的只能是立法者對有限情勢的判斷。這樣的法律本應(yīng)只適用于有限的情勢。但是這些強制規(guī)范具有普適性和穩(wěn)定性，這就意味著它們在一定程度上必然是與現(xiàn)實脫節(jié)的。例如法律規(guī)定“某某合同應(yīng)采書面形式，否則無效”，但實際上對某一具體交易而言，口頭形式更加便捷，卻不失安全。因此強制人們以某一形式訂立合同在一些情形下只會毫無意義的增加當事人的交易成本?！　〈送夂贤斒氯说睦硇酝瑯邮怯邢薜?，他們不可能人人是法律專家，不可能都通曉關(guān)于合同形式的強制規(guī)范（事實上即使法律專家也很難做到這一點）。再加上效力性強制規(guī)范并不具有強行性，并不主動實施，而只是在爭議訴諸法院（或仲裁）時就個案適用。因此多數(shù)人（未發(fā)生糾紛和糾紛未訴諸裁判的人畢竟占絕大多數(shù)）無法通過法律實施這一直接渠道獲知法律。這就決定了立法者希望私主體通過了解法律規(guī)定而行為謹慎只能是一廂情愿。甚至，如果合同一方當事人不知有此規(guī)定，此規(guī)定不僅不能起到防止詐欺的作用，反而會成為知曉法律的當事人借以擺脫合同拘束，詐欺不知曉法律的相對人的工具，有害于交易安全?！　∑浯危P(guān)于提高司法效率。固然，此類規(guī)定可使法院不必費力審理因未采用法定形式的合同而發(fā)生的爭議，從而節(jié)省一些裁判成本。我們姑且不論法院具有裁斷糾紛、保護人們權(quán)益之責，單從效率上考量，由此減小的裁判成本就恐怕不能沖抵因此類規(guī)定妨阻本應(yīng)發(fā)生的交易而加大的成本。至于當事人因采用非法定形式而難于舉證，更不是立法者所應(yīng)關(guān)注和所能關(guān)注。在私法自治下，當事人在選擇合同形式時自會將嗣后可能發(fā)生的訴訟舉證成本納入考量，從而選擇最合理的形式。實際上，“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別?！?[21]因此，無論當事人采用什么形式訂立合同，只要他們在訴訟中能夠充分舉證，法院也應(yīng)予以采納?！　∽詈螅P(guān)于管理上的考量?，F(xiàn)在恐怕很少有人懷疑私法自治的基礎(chǔ)性價值，因此不應(yīng)僅僅為了實現(xiàn)公法上的某些便利就限制自治。誠如朱慶育所言：“私法自治之限制本應(yīng)由內(nèi)部證立的方式作出，外部證立雖不失為有效的輔助論證手段，但它不能單獨成為充分的論證理由?！盵22]　　　　要物合同指以標的物的交付為成立要件的合同。[23] 要物合同亦屬于有名合同，傳統(tǒng)民法中的要物合同主要有：借貸合同、借用合同、保管合同、運送合同、設(shè)定質(zhì)權(quán)合同等。[24]在上述前四類合同都屬于債權(quán)合同，即變動對人權(quán)合同?！　说奈锏慕桓讹@然也負載著當事人的合意，是當事人意思的外在表現(xiàn)，因此要物也構(gòu)成對合同形式的強制。本文認為，對債權(quán)合同進行“要物”的形式強制是不合理的：　　首先，“要物”可能有害。根據(jù)本文上節(jié)的論述，對變動對人權(quán)合同的形式是不應(yīng)有效力強制的。　　其次，“要物”違反邏輯?！耙铩笔菍贤瑯说奈锏慕桓?，而在上述債權(quán)合同中，標的物的交付實際上是對合同的履行。履行是對合同債務(wù)的清償，而合同債務(wù)只有在合同生效后才會產(chǎn)生。因此只有在合同生效后，才有當事人的履行行為。即使在意思實現(xiàn)的情形，也可認為在合同的生效與合同債務(wù)的履行之間有邏輯上的一秒鐘。所以債權(quán)合同的“要物”實際上倒果為因，是反邏輯的?！　　　∽儎訉θ藱?quán)合同的生效引致對人權(quán)的變動，由于對人權(quán)義務(wù)主體的特定性，無論當事人采用何種形式訂立合同，都只是特定主體之間的事務(wù)，無涉他人。具體而言：在債權(quán)合同，其法律效果僅在合同當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，不會影響他人；在準物權(quán)合同，如債務(wù)承擔合同。如果系債務(wù)人與第三人之間的合同，則在債權(quán)人同意之前，該合同僅在債務(wù)人與該第三人間有效力，而不拘束債權(quán)人，更不會影響世人；即使該合同經(jīng)過債權(quán)人同意，也僅會影響債權(quán)人、債務(wù)人及承擔人的權(quán)義。在債權(quán)人與第三人訂立債務(wù)承擔合同的情形，該合同僅拘束債權(quán)人與承擔人。既然變動對人權(quán)合同的形式是當事人的私人事務(wù)，那么法律就應(yīng)該堅決貫徹自由原則，允許當事人依據(jù)他們對自己利益和負擔的權(quán)衡而自主選擇。[25]　?。ǘψ儎訉κ罊?quán)合同形式的效力性強制之檢討　　　　如本文第一部分所述，變動對世權(quán)的合同可以采用口頭、書面等形式，也可以采用公示的形式。對前類形式的強制，與對變動對人權(quán)合同形式的強制同，不贅述；對公示的強制則為變動對世權(quán)合同所特有，有必要專門論述?！　镜膹娭票憩F(xiàn)為兩方面：第一，法律規(guī)定欲變動對世權(quán)，必須公示；[26] 第二，法律以強制規(guī)范的形式在不同公示方式中作出選擇。前者回答的是要否公示的問題，后者回答的是如何公示的問題。以德國為例，法律即規(guī)定非經(jīng)公示，不生對世權(quán)變動的效力，同時對公示方式作了強制性的選擇。如在不動產(chǎn)物權(quán)合同，法典第873條規(guī)定除須有物權(quán)合