合同法律問題1(采購內(nèi)訓(xùn)doc-資料下載頁
2025-05-17 12:55本頁面
【正文】 還價(jià)。 因此，我們應(yīng)當(dāng)重視分析和引導(dǎo)違約條款的傾向性，從而在合同起草、審核以及談判中取得主動(dòng)的地位。首先是以己方當(dāng)事人利益為出發(fā)點(diǎn)，確定目標(biāo)。在以己方合同義務(wù)為主的合同中，以淡化己方違約責(zé)任為目標(biāo)；在以對(duì)方合同義務(wù)為主的合同中，以強(qiáng)化對(duì)方違約責(zé)任為目標(biāo)。其次是利用不同的方式來引導(dǎo)違約條款的傾向性。從一些合同實(shí)例來看，主要有如下幾種方式：（1）約定不對(duì)等的責(zé)任內(nèi)容 一是約定不對(duì)等的賠償數(shù)額：包括不對(duì)等的違約金、或不對(duì)等的損失賠償額的計(jì)算方法、或者不對(duì)等的賠償最高限額。例如，某施工合同約定發(fā)包方不按期付款，按“當(dāng)期應(yīng)付工程款萬分之二”計(jì)違約金；而承包方逾期竣工，按“工程結(jié)算總造價(jià)的萬分之二”計(jì)違約金，由此可見計(jì)算方法直接關(guān)系到違約責(zé)任的大小。又如，約定己方只需承擔(dān)違約金責(zé)任，而對(duì)方不僅需承擔(dān)違約金責(zé)任，還需負(fù)責(zé)賠償己方直接損失和間接損失。 二是約定不對(duì)等的適用條件。如某商品房買賣合同約定“買方逾期20天付款，賣方有權(quán)終止合同，并有權(quán)沒收買方支付的定金和已付的房款”；“賣方交付房屋逾期180天，買方有權(quán)終止合同，并有權(quán)要求賣方雙倍返還定金”?！?0天”和“180天”的差距，無疑是以淡化己方責(zé)任為目標(biāo)的。值得注意的是，若差距過大，可被視為霸王條款。 三是約定不對(duì)等的責(zé)任范圍或者縮小己方責(zé)任范圍。責(zé)任是義務(wù)的保障，義務(wù)是責(zé)任的前提?？梢哉f，責(zé)任范圍的大小，反映了合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有不同的約束力。例如某商品商品房買賣合同約定“若購房者中途退房，需待開發(fā)商將該房轉(zhuǎn)讓他人后予以退還已交的房款，并按購房的總價(jià)收取10%的延誤損失費(fèi)”。與此對(duì)應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是“開發(fā)商中途拒售房屋或無能力售房”之類的約定，但上述條款只就乙方約定了違約責(zé)任，而未對(duì)甲方相同情況下的行為做出責(zé)任約定。結(jié)果就是弱化了合同對(duì)開發(fā)商的約束力。但最為常見的是縮小己方責(zé)任范圍，以逃避一定的違約責(zé)任。例如很多商品房買賣合同只約定了逾期付款、逾期交房或者辦理產(chǎn)權(quán)證的違約責(zé)任，甚少有關(guān)房屋質(zhì)量、公共建筑或者配套設(shè)施、不按約定的條件交房等涉及開發(fā)商違約責(zé)任的條款。因此一旦發(fā)生違約，購房者無法依據(jù)違約條款向開發(fā)商索賠。 （2）降低或提高違約條款的可操作性 一是降低己方違約條款可操作性，阻礙對(duì)方索賠。主要是用含糊或者概括的語言降低可操作性。例如“應(yīng)賠償乙方因此受到的損失”，所謂的“損失”并不明確，容易導(dǎo)致扯皮現(xiàn)象。一旦乙方要直接索賠，首先要提出遭受經(jīng)濟(jì)損失的證明，其次還得證明該損失和甲方的違約行為有直接因果關(guān)系，最后還應(yīng)計(jì)算出所遭受經(jīng)濟(jì)損害的具體數(shù)額。這無形中是加重了乙方的責(zé)任。又如，某土建合同約定“工程實(shí)施過程中因甲方（發(fā)包方）原因造成的停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤、提供圖紙延誤、指示失誤造成的返工，乙方（承包方）應(yīng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失；同時(shí)經(jīng)工程師及甲方（發(fā)包方）審定后賠償乙方（承包方）由此受到的損失。”在該條款中，“審定”的含義不明、程序不明、標(biāo)準(zhǔn)不明，加上“損失”也不明確，使得該條款不具有可操作性，實(shí)際意義不大。二是提高對(duì)方違約條款的可操作性，保證己方獲得及時(shí)有效的賠償。主要是通過細(xì)化條款來提高操作性，表現(xiàn)在約定如下方面的內(nèi)容：A、明確的違約金數(shù)額或者計(jì)算方法、支付時(shí)間；B、因違約產(chǎn)生的費(fèi)用，寫明費(fèi)用的種類，如工程的損壞及因此發(fā)生的拆除、修復(fù)等費(fèi)用指出，或者因此發(fā)生的人工、材料、機(jī)械和管理等費(fèi)用；C、賠償損失，指明損失的范圍，是直接損失還是間接損失。條款越詳細(xì)，操作性越高。最有效的方法是明確具體的違約金數(shù)額或者計(jì)算方法，守約方可以直接向違約方索賠。除非違約金約定過高，否則法院很難不支持的。即使違約金過高，對(duì)方也對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。再者，基于私法自治，法院不會(huì)輕易調(diào)整違約金條款，更不會(huì)因違約金過高或過低而判定該條款無效。 還有就是利用己方優(yōu)勢(shì)地位或者條件來提高操作性。例如，某土建施工合同約定承包方負(fù)照管責(zé)任的材料設(shè)備發(fā)生損壞或丟失，發(fā)包方“有權(quán)從未支付給承包方的工程款中將此部分款項(xiàng)扣除”。這么一來，索賠就輕而易舉了，但由于單方暫扣、扣除或者沒收價(jià)款并沒有法律依據(jù)，類似條款還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用的原則完善相應(yīng)的程序，以免落人口實(shí)。（3）約定免責(zé)事由 根據(jù)合同法規(guī)定，合同違約責(zé)任一般情況下采用的是嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，法定的免責(zé)事由是不可抗力，不可抗力既包括基于自然原因而發(fā)生的自然現(xiàn)象如地震、臺(tái)風(fēng)、洪水、海嘯等，也包括基于社會(huì)原因而發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)象如戰(zhàn)爭(zhēng)、騷亂、罷工、海盜等。 除了法定免責(zé)事由外，合同當(dāng)事人還可以約定免責(zé)事由，是指當(dāng)事人在不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，事先在合同中約定免除合同違約責(zé)任的事由。在很多商品房買賣合同中，免責(zé)條款還包括：（l）市政配套而引起的延誤（包括但不限于停水、停電等情況）對(duì)工程施工產(chǎn)生的影響；（2）因配合政府法規(guī)、規(guī)章、命令、通知及市政建設(shè)（包括但不限于交通管制、高考等情況）而對(duì)工程施工產(chǎn)生的影響（貴州的東遠(yuǎn)山莊項(xiàng)目就有一例，根據(jù)我方答辯法院判決減輕了我方的違約責(zé)任）。這實(shí)際上減輕或免除了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逾期交房的違約責(zé)任，排除、限制了商品房買受人所得行使的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利，其傾向性是十分明顯的。 體會(huì)到此暫告一段落，或許都是些浮光掠影，但若能起到拋磚引玉的作用，對(duì)我來說也是極大的鼓舞。 19
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