【正文】 的，有證據(jù)證明建造船舶存在質(zhì)量缺陷的，并且有部分船舶建造款以及保證金尚未支付的，有權(quán)扣減相應(yīng)的違約金、損害賠償金等。（二）如何處理船舶建造合同中的價款爭議確定船舶建造合同的價款，表面上看來是個比較簡單問題，而實際上往往比較復(fù)雜。雙方在履行建造合同過程中，圍繞船舶建造價款發(fā)生爭議，主要包括幾種情況：（1）船舶建成交付后，定作方不能按照約定支付剩余的價款；（2）在建造過程中或者建成交付后，圍繞增減工程或者項目是否應(yīng)當(dāng)相應(yīng)調(diào)整價款發(fā)生爭議；（3）由于原材料或者設(shè)備價格的增減是否應(yīng)當(dāng)相應(yīng)增減建造費用發(fā)生爭議；（4）對于一些沒有約定或者約定不明的但是建造船舶必須的項目其費用承擔(dān)未做出約定的情況下，應(yīng)當(dāng)由哪一方承擔(dān)，發(fā)生爭議；比如，在船舶下水之前，建造方對滑道進行了改造，定作方堅持要求做滑道實驗，對于滑道實驗的費用應(yīng)有誰承擔(dān)發(fā)生爭議；（5）雙方圍繞付款方式發(fā)生爭議，比如，合同約定定作方按照進度付款，但是同時約定，建造方應(yīng)當(dāng)向定作方發(fā)出付款通知書，并經(jīng)駐廠監(jiān)理簽字后，定作方支付款項。在實際履行中建造方的付款請求不規(guī)范，定作方因此拒絕付款，雙方對逾期付款的責(zé)任如何承擔(dān)發(fā)生爭議，等等。解決船舶建造的價款糾紛，主要依據(jù)包括：在合同有明確約定的情況下，按照合同約定處理。有關(guān)合同價款或者費用問題，雙方如果達成過補充、變更協(xié)議，或者以備忘錄等方式涉及過這些問題，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)；如果一方或者雙方就價款問題發(fā)出過函件、傳真、電子郵件等方式，而另一方以默示或者以行動表示接受的，可以推斷出雙方達成過協(xié)議，或者單方做出過承諾，則應(yīng)當(dāng)以協(xié)議、承諾作為確定價款以及支付方式的依據(jù)。在合同沒有做出約定，或者約定不明，以及通過上述第二條仍不能確定當(dāng)事人真實意思表示，雙方發(fā)生爭議的情況下，對常見問題處理方式：（1）看合同采用的價格計算方式：如果是包干價，則原材料和設(shè)備價格的增減（主要是漲價）不能改變合同價格，建造方不能主張情勢變更；如果不是包干價，約定價格與原材料（主要是鋼材）和設(shè)備價格變化而變化，則最終價格隨原材料和設(shè)備價格變化相應(yīng)調(diào)整；（2）對于在合同約定之外新增加的項目、采用新工藝，盡管雙方采用是包干價，定作方應(yīng)當(dāng)對新增加的項目承擔(dān)費用，但是該增加的項目是應(yīng)定作方要求進行的；（3）對于合同沒有約定或者約定不明的一些項目，如果是為了船舶建造安全和質(zhì)量合理要求的項目，在采用包干價情況下，應(yīng)當(dāng)由建造方承擔(dān)，采用浮動價格情況下，可以根據(jù)這些項目的必要性和合理性，由雙方合理分擔(dān)。（三）關(guān)于延期交船的若干問題實際建造時間的確定問題一般情況下，建造合同對船舶建造周期都會做出明確約定，比較容易確定。容易發(fā)生爭議的是實際建造時間的確定。關(guān)于建造時間的起算，一般來說，建造合同會約定明確的日期（如2007年3月1日，或者本合同生效之日開始計算），在此情況下，如沒有變更協(xié)議，應(yīng)當(dāng)以約定日期作為建造時間的起算點。如果約定的是個概數(shù)的日期（比如2007年3月中旬），或者以某個事件作為起算點（如：甲方憑已方的開工通知計算開工日期），則雙方往往需要簽署一個書面協(xié)議或者通過傳真來確認(rèn)開工日期。關(guān)于交船日期，則要以雙方簽署的交船協(xié)議書，或者船舶建造完工證明書記載的日期為準(zhǔn)，相對來說這個日期比較容易確定。將建造時間的起算點和交船日期確定后，即可以得出實際的建造時間。如果實際建造時間大于約定的建造時間就構(gòu)成延期交船。但是延期交船并不能一概歸咎于建造方，造成延期的原因多種多樣。圍繞延期交船常見的爭議就是延期時間的責(zé)任歸屬問題。具體而言，主要是延期中是否存在可以扣除不可抗力因素、意外事件因素造成的延期、以及由于定作方原因造成的延期，或者雙方共同原因造成的延期，以及在發(fā)生延期以后是否可以扣除前述因素造成的延期等等。實踐中解決這類問題的思路是：（1）在約定的建造期內(nèi)發(fā)生不可抗力造成延期的，應(yīng)當(dāng)扣除不可抗力造成延期的期間。對于不可抗力的范圍，應(yīng)當(dāng)按照雙方在合同中約定執(zhí)行，沒有約定的以合同法規(guī)定為準(zhǔn)。（2）在建造期內(nèi)由于定作方原因造成的，包括新增項目、改變設(shè)計、改變工藝、延期付款等可歸咎于定作方原因造成延期，應(yīng)當(dāng)在延期時間內(nèi)扣除。但是雙方明確約定上述情況不影響交船日期的除外。（3）在建造期內(nèi)由于雙方的原因造成延期，應(yīng)當(dāng)區(qū)分各自責(zé)任大小，相應(yīng)扣減屬于定作方責(zé)任造成延期的時間。（4）在因建造方原因船舶建造延期后，盡管由于定作方原因或者不可抗力等因素造成延期時間的延長，也不能將后者造成的延期予以扣除，同時，在延期后的節(jié)假日等非工作時間同樣不得扣除。延期交船的違約責(zé)任建造合同中一般都對違約責(zé)任做出約定。比較常見的兩種方式是：一是按照天數(shù)確定違約金，如每延期一日，支付違約金2萬元；這是一種最常見也最明確的方式；二是按照違約天數(shù)結(jié)合已付造船款的比例計算違約金，如約定每延期一日，按照已付造船款的萬分之一計算違約金，這種方式也比較明確。但是這里特別需要注意的是，由于船舶建造周期存在許多不可知的因素，建造方為了避免法律上的風(fēng)險，防止因自己不可控制但不夠不可抗力的因素導(dǎo)致延期交船時間過長而承擔(dān)巨額的違約金，建議在約定延期交船違約金時，約定對違約金的最高限額，比如：延期交船違約金的最高不超過船舶價款的20%。比較常見的問題是：如果雙方只簡單約定“建造方如果延期交船，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”，而沒有對違約責(zé)任的具體內(nèi)容做出約定，該如何處理？我們認(rèn)為，這種條款屬于違約責(zé)任約定不明，視為沒有做出約定，定作方不能主張建造方支付違約金，只能依據(jù)合同法要求對方承擔(dān)延期交船產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。除了約定的違約金外，定作方以延期交船造成的實際損失大于違約金為由，主張損害賠償?shù)模欠衲軌虻玫街С?？首先這種損失屬于間接損失或者預(yù)期利潤損失的范疇，特別是航運市場比較繁榮的時候，定作方早一天將船舶投入運營，其創(chuàng)造的利潤可能要大于合同約定的違約金。所以，定作方有時候會以預(yù)期利潤損失大于違約金為由，主張建造方承擔(dān)賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，只要權(quán)利人能夠證明自己因合同另一方的違約行為造成損失，不管雙方合同是否約定守約方有損害賠償請求權(quán)，守約方都有權(quán)就自己受到的損害要求違約方賠償。所以，損害賠償請求權(quán)是法定權(quán)利，除非當(dāng)事人在合同中約定排除了這種權(quán)利。另一方面，依據(jù)合同法規(guī)定，如果合同約定的違約金小于當(dāng)事人受到的損失，當(dāng)事人可以就不足的部分提出賠償要求，如果違約金大于當(dāng)事人受到的損失，無論當(dāng)事人在合同中如何約定，當(dāng)事人都不能就其受到損害提出賠償要求。這種規(guī)定，基于的是我國法律規(guī)定的違約金主要功能是彌補損失，懲治違約是其次要功能，在約定違約金足以彌補當(dāng)事人損失的情況下，當(dāng)事人不能再主張損害賠償?！≡谒痉▽嵺`中，還常常出現(xiàn)的一種情況是，在定作方主張建造方承擔(dān)延期交船的違約責(zé)任后，建造方會以合同約定的違約金過分高于損失為由，要求法院或者仲裁機構(gòu)減少違約金數(shù)額。這種要求是有合同法依據(jù)的。這里爭議最大的是：由誰來舉證證明約定的違約金額度過分高于定作方的實際損失。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由定作方證明違約金沒有過分高于其受到的損失，原因是在舉證方面其有天然的便利條件。另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由建造方證明違約金額度過分高于定作方受到的損失，主要理由是證據(jù)規(guī)則中的誰主張誰舉證原則。我們同意第二種觀點，除了以誰主張誰舉證的基本舉證責(zé)任分配規(guī)則要求外，還必須考慮合同自由和舉證公平問題。合同自由是合同法基本原則，對合同約定內(nèi)容，只要是當(dāng)事人真是意思的反應(yīng)，不違背法律強制性規(guī)定，法院不宜強行改變當(dāng)事人的約定。其次，要求守約方證明自己的損失沒有過分低于約定的違約金，等于將舉證責(zé)任強加給守約方，特別是實踐中在很多情況下，違約方違約時，守約方的實際損失還沒有發(fā)生或者沒有完全發(fā)生，但是長期看來是肯定的，必然的，在此情況下，要求守約方證明自己的實際損失是非常困難的。因此，我們認(rèn)為，主張違約金過分高于實際損失的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由提出主張的一方承擔(dān)。　 在主張延期交船的損害賠償問題時，我們提出這種損失主要是間接損失，也就是預(yù)期利潤損失（當(dāng)然，也包括一些直接損失，比如定作方的建造款是銀行貸款，由于延期交船導(dǎo)致的利息損失）。這種預(yù)期利潤損失該如何確定，也是一件比較困難的事。如果定作方根據(jù)約定的交船日期，與第三人簽訂了以所定做船舶為標(biāo)的的運輸合同或者租賃合同，由于延期交船而必須對第三人承擔(dān)違約責(zé)任，則可就對第三人實際支付的違約金或者賠償金要求定作方承擔(dān)。如果是單純的預(yù)期利潤損失，則需要證明同期同類型船舶的一般利潤水平，要求建造方按照這一標(biāo)準(zhǔn)賠償自己的損失。涉及到這種單純的利潤損失，從舉證效果來看，一般申請法院委托有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)對自己的損失進行鑒定是一種比較有效的措施。22 / 22