【正文】 止企業(yè)操縱股價(jià)。另一方面，對公司管理人員從事本公司股票買賣情況也應(yīng)給予嚴(yán)格控制，徹底取締內(nèi)幕交易。另外，當(dāng)公司以債務(wù)融資籌集回購資金時(shí)，應(yīng)慎重考慮債務(wù)融資后，企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率的合理性和負(fù)債結(jié)構(gòu)的適當(dāng)性，盡可能減少公司因此而增加的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)?！　?三)公司違法回購股份的法律效果　　公司違法回購股份行為的法律效力　　只要公司違反了法律關(guān)于股份回購范圍、資金來源、數(shù)量、方式、價(jià)格和程序等方面的禁止性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)屬于違法回購。違法回購股份在私法上具有何種法律效力，在學(xué)界一直存在爭論，概括起來國內(nèi)外學(xué)術(shù)界主要有以下四種不同的觀點(diǎn) ：一是有效說，該學(xué)說認(rèn)為，從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，禁止股份回購的法律規(guī)定應(yīng)理解為強(qiáng)行法規(guī)中的命令性規(guī)定(而非效力規(guī)定)，違反該規(guī)定僅通過制裁措施進(jìn)行懲罰，至于行為本身在私法層面上應(yīng)認(rèn)為是有效的。特別是從保護(hù)交易秩序的角度出發(fā)，如果股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)進(jìn)行了交易登記，應(yīng)確認(rèn)其有效性，僅對非法回購股份的公司進(jìn)行制裁。二是無效說，該學(xué)說認(rèn)為，為貫徹資本充實(shí)的原則，防止內(nèi)幕交易的弊害，維護(hù)資本三原則的需要，不管對方(轉(zhuǎn)讓人)是善意，還是惡意，都不具有法律效力，應(yīng)恢復(fù)到轉(zhuǎn)讓之前的狀況。三是相對無效說，該學(xué)說認(rèn)為，公司以其名義，為公司的計(jì)算而非法回購股份，應(yīng)認(rèn)為是無效的，但在以他人名義，為公司的計(jì)算而回購股份，只要出讓人是善意的，即應(yīng)認(rèn)為有效，否則對出讓人未免過于苛刻，有礙交易安全。四是可取消行為說，該學(xué)說認(rèn)為，若公司回購股份并不侵害其他任何人的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)為有效，若違反資本維持原則，導(dǎo)致公司的破產(chǎn)、支付不能，損害債權(quán)人或其他股東的利益，則被侵害者享有撤銷權(quán)?！　‰S著現(xiàn)代公司理論的進(jìn)一步發(fā)展，從保護(hù)交易安全的立場出發(fā)，相對無效說的理論則更為合理。該學(xué)說分別公司以自己或他人名義，買方善意或惡意加以防范 。依照這種理論，非法的股份回購行為原則上無效，僅在某些特殊情況下有效。因?yàn)樵诠煞蒉D(zhuǎn)讓中通常不知受讓人是誰，一般股東在不知情的情況下成為股份回購交易中的出讓方，其自身沒有過錯(cuò)，判定交易無效對無過錯(cuò)的出讓方有失公允。況且，如果因交易歸于無效而恢復(fù)原狀，在實(shí)踐中也存在諸多問題。由于公司取得本公司股份的行為一般情況下是通過公開的證券交易市場完成的，只要出讓方出于善意，即不知道真正的交易相對人為公司時(shí)，該交易行為應(yīng)被認(rèn)定為有效。當(dāng)然，如果交易雙方均存在惡意，出讓方已經(jīng)事先了解到非法股份回購的幕后真相，該交易應(yīng)被判無效，雙方還應(yīng)承擔(dān)其它法律責(zé)任?！　」具`法回購股份行為的法律責(zé)任　　法律責(zé)任的目的在于，保障法律上的權(quán)利、義務(wù)得以生效，在它們受到阻礙，法律所保護(hù)的利益受到侵害時(shí)，通過適當(dāng)?shù)木葷?jì)，使對侵害發(fā)生有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，消除侵害并盡量減少未來發(fā)生侵害的可能性。法律責(zé)任的目的是通過它的懲罰、救濟(jì)和預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)的。各國(地區(qū))對公司違法回購股份的行為，一般規(guī)定了由公司及其高級(jí)管理人員來承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為公司的管理者，與公司之間是建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)上的，應(yīng)以善良管理人的注意來管理公司事務(wù)，以及對公司的忠誠為其行為的自律要求，同時(shí)應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)、公司章程及股東大會(huì)的決議。如果違反這些義務(wù)，就應(yīng)對公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在股份回購中董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果存在惡意或有重大過失的，且給第三人造成了損害，應(yīng)對第三人負(fù)賠償責(zé)任 。我國《公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。　　監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！　∷饲址腹竞戏?quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”?！　〉谝话傥迨龡l規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。　　以上立法規(guī)定標(biāo)志著我國已經(jīng)建立董事責(zé)任制度和股東派生訴訟制度，為違法回購股份法律責(zé)任的界定及其處罰提供了法律依據(jù)，有利于股東及其他利益相關(guān)者的利益的保護(hù)。同時(shí)對違法回購股份的責(zé)任承擔(dān)者的處罰應(yīng)兼顧民事、行政和刑事責(zé)任?！　?四)公司回購的股份的處理及其法律地位　　公司回購的股份的處理　　按我國《公司法》第一百四十三條之規(guī)定，因減資而回購的股份，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷。因合并和應(yīng)異議股東之請求而回購的股份，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。因員工持股而回購的股份，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。以上可以看出我國對回購股份的處理有注銷、持有和轉(zhuǎn)讓三種方式，除減資回購必須在短期內(nèi)注銷外，其余均規(guī)定了較長的期限予以轉(zhuǎn)讓或注銷，六個(gè)月或一年的持有期間表明了庫存股制度在我國的建立。庫存股往往產(chǎn)生于上市公司的股份回購之時(shí)，回購后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)再向市場出售或用于對員工的激勵(lì)。庫存只是法律允許公司在特定情況下的權(quán)宜之計(jì)，不能無期限永久存續(xù)，如果公司長期持有自己股份，不僅威脅到公司資本充實(shí)，而且公司有可能尋求短線利潤而制造虛假成交量或操縱公司股價(jià)，另外也大大增加了內(nèi)幕交易的可能性?！　」境钟凶约汗煞莸姆傻匚弧　∫话愣?，股東依其持有股份享有共益權(quán)和自益權(quán)，但是公司對于依法回購所取得的自己股份除依法注銷外，能否享有股東權(quán)以及享有多大的股東權(quán)尚有爭議，學(xué)理上主要有以下三種觀點(diǎn)：一是“全面存續(xù)說”，認(rèn)為公司與其他一般之第三人一樣，同樣可以取得完整的股東權(quán)，自己可以成為自己的股東，可以享有并行使一切權(quán)利。二是“全面消滅說”，認(rèn)為公司不能同時(shí)成為自己的股東，故公司基于自己股份亦不能享有任何權(quán)利，股東權(quán)全面消滅。三是“休止說”認(rèn)為此時(shí)股東權(quán)全面存續(xù)，僅處于休止?fàn)顟B(tài)。其理論根據(jù)為，由于公司是社團(tuán)法人，因此，其前提是必須有公司以外之成員股東存在，公司若成為自己的股東，也就是同時(shí)成為自己的成員，使股東權(quán)利義務(wù)行使主體與承受主體合二為一，這在理論上是不可思議的。因此公司即使取得自己的股份，也不能成為自己的股東，但公司仍將取得股東權(quán)，且股東權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，只是其行使受到限制而己。當(dāng)公司將自己股份轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，其所受之限制即告解除，受讓人繼受取得該部分股份之完全股東權(quán)，并與其他股東一樣不受特別限制?！　〈蠖鄶?shù)國家公司法采股東權(quán)休止說，全面限制甚至禁止公司對自己股份行使股東權(quán)，但對于禁止公司行使的股東權(quán)的范圍，各國規(guī)定有所不同。美國《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》將公司回購的股份視為已核準(zhǔn)發(fā)行但尚未發(fā)行的股份，大多數(shù)州公司法則將其視為分紅，但仍可重新出售。德國《股份公司法》采用全部休止說，規(guī)定公司對其自己的股票不享有權(quán)利。法國《商事公司法》采用部分休止說，規(guī)定公司對其自己股份不享有分紅派息權(quán)及新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但對于公司是否享有其他自益權(quán)及共益權(quán)則未作規(guī)定 。我國《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)”?？梢姡覈诹⒎ㄉ蟽H規(guī)定表決權(quán)，并沒有對自益權(quán)和其他共益權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為：可適當(dāng)緩和公司對自己股份享有股東權(quán)的法律禁止。首先，禁止公司對自己股份享有表決權(quán)和其他共益權(quán)，以防其濫用共益權(quán)而損害其他股東利益。其次，原則上禁止公司對自己股份享有分紅派息等自益權(quán)，但在個(gè)別情形下，可賦予公司有限的自益權(quán)，以利公司高效運(yùn)作。例如，增發(fā)新股時(shí)，如其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，則有可能影響募股完成有礙資本充實(shí)，此時(shí)賦予公司優(yōu)先認(rèn)購權(quán)有利而無弊，還可以避免新股發(fā)行時(shí)由于市場價(jià)格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，應(yīng)肯定這一權(quán)利。又如公司就自己股份仍應(yīng)享有轉(zhuǎn)讓權(quán)，否則該股份將無法處分，其所表彰之股東權(quán)也永遠(yuǎn)無法恢復(fù)正常?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　著作類：　　賈紅梅、鄭沖譯：《德國股份公司法》，法律出版社1999年版?！　”逡洌骸斗▏痉ㄒ?guī)范》，法律出版社1999年版。　　卞耀武：《特拉華州普通公司法》，法律出版社2001年版?！　●T果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版?！　●R克昌：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版。　　石慧榮：《公司法新論》，群眾出版社2001年版?！　⒖『＃骸豆蓶|權(quán)法律保護(hù)概論》，人民法院出版社1993年版?！　堉緩?qiáng)：《期權(quán)理論與公司理財(cái)》，華夏出版社2000年版。　　孫文軍、栗建國、薛蓮：《上市公司股份回購理論與實(shí)務(wù)》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版。　　劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版。　　1張忠軍：《上市公司法律制度》，法律出版社2000年版?！　?楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1995年版?！　≌撐念悾骸　∪A國慶：“股份回購若干問題探析”，《政法論壇》2001年第4期?！　堄?xùn)蘇、金曉斌等：“股份回購和庫存股制度研究”，《證券法律評(píng)論》2002年10月總第2期?！　?臺(tái))柯菊：“禁止公司取得自已股份緩和論之研究”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第2期?！　☆佈?、張文賢：“我國推行股票期權(quán)制度的法律問題”，《中國法學(xué)》2001年第3期?！　〗剑骸艾F(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，《中國法學(xué)》1997年第6期。　　施天濤、孫遜：“公司取得自己股份法律問題研究”，《政法論壇》2002年第4期。　　吳健斌：“企業(yè)股取得限制的比較研究”，《外國法譯評(píng)》1993年第2期?！　《盼┮悖骸罢撐覈善被刭徚⒎ǖ耐晟啤?，《2000年民法、經(jīng)濟(jì)法年會(huì)論文集》?！　＄娒飨?、蔡元慶：“股份非法回購之法律救濟(jì)”，《法學(xué)評(píng)論》2003年第4期。　　李新中：“略論西方公司法的資本保持問題—公司取得自身股份”，《南開學(xué)報(bào)》1990年第2期。25 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