【正文】 就應(yīng)另當別論。因為根據(jù)抵押權(quán)實行的原理，只有當債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人不履行債務(wù)時，才可對抵押權(quán)予以實行。債務(wù)人不履行債務(wù)分為無能力履行和有能力而不愿意履行。前者，債務(wù)人無能力履行債務(wù)，自然也無力參加競拍。后者，債務(wù)人有能力償還債務(wù)而不愿意償還，其參加競拍分明有欺詐之嫌。故此，不應(yīng)準許債務(wù)人參加競拍。另外，根據(jù)我國《擔保法》第30條的規(guī)定，委托人不得參與競買，也不得委托他人代為參加競買。第64條又規(guī)定，委托人參與競買的，工商行政部門處拍賣成交價格的30%以下的罰款。這些規(guī)定主要目的是為了防止拍賣過程中出現(xiàn)欺詐行為和委托人操縱拍賣現(xiàn)象的發(fā)生，但筆者認為此規(guī)定過于僵化。筆者認為，不應(yīng)準許債務(wù)人參加競買，但應(yīng)準許抵押權(quán)人參加競拍。 (三)拍賣中價金的分配 在債權(quán)人訴至法院并經(jīng)法院判決或裁定將抵押物強制拍賣的情況下，由于拍賣在法院主持下進行，故拍賣后，抵押物的拍賣價金可由法院進行分配，分配的公正性能夠得到充分的保證。而我國《擔保法》53條第1款規(guī)定：債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。由此規(guī)定可知，我國法律是允許任意拍賣存在的。因此，在任意拍賣時，拍賣價金分配的公平性就成為了一個問題。如何保證任意拍賣價金分配的公正性?首先要明確的是，抵押物拍賣價金的分配應(yīng)由拍賣人進行，抵押權(quán)人與抵押人在抵押物拍賣委托合同中應(yīng)當告知拍賣人拍賣的目的，并委托拍賣人對抵押物的拍賣價金按照抵押合同及債權(quán)合同的約定進行分配，在全部清償受抵押權(quán)擔保的債權(quán)后，如有剩余，剩余金額應(yīng)交抵押人。拍賣人違反上述義務(wù)，將拍賣價金交抵押人或抵押權(quán)人任何一方而致他方債權(quán)不能獲得清償或剩余金額不能獲得歸還時，拍賣人應(yīng)當承擔違約責任。違約責任的承擔方式，在抵押權(quán)人獲得抵押物拍賣價金而使抵押人的剩余金額不能獲得時，拍賣人應(yīng)當承擔向抵押人支付該金額的責任。在因拍賣人將拍賣價金交給抵押人而使抵押權(quán)人不能獲得清償時，拍賣人則應(yīng)承擔替代清償?shù)呢熑巍５馁u人在承擔上述責任后，可以對抵押人取得原抵押權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)或?qū)Φ盅簷?quán)人取得余額償還請求權(quán)。其次，在同一抵押物上存在多個抵押權(quán)時，數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人應(yīng)作為抵押物拍賣合同的共同委托人，并應(yīng)訂立拍賣價金分配協(xié)議，抵押物拍賣后，由拍賣人按照分配協(xié)議進行分配，如不能達成分配協(xié)議，則數(shù)個抵押權(quán)人和抵押人中的任何一人都可訴至法院，要求法院裁決分配的比例或順序。 (四) 拍賣中抵押物不能賣出時的處理方式 日本法律規(guī)定，如抵押物不能高于最低保留價的價格拍賣，則法院可根據(jù)估價人的意見對該最低保留價進行適當?shù)臏p價，并另行確定日期進行再次拍賣。 在我國，拍賣法及擔保法對此問題未作規(guī)定，有學(xué)者認為可參照日本法律的相關(guān)規(guī)定進行處理。如抵押物存在保留價，且該保留價經(jīng)鑒定人估價后作出，而在拍賣過程中競買人的出價沒有高于保留價的，共同委托人可經(jīng)過協(xié)商，適當降低保留價格。在降低后仍然不能賣出時，可由共同委托人進行協(xié)商后再次降低價格，但為了保護抵押人的利益，對此必須有一定的限制。該學(xué)者認為，在第一次拍賣而沒有成功時，經(jīng)過共同委托人協(xié)商，可以降低拍賣最低保留價，保留價可控制在原來最低保留價格的3/4范圍內(nèi)，并進行再次拍賣，如第二次拍賣時，仍然沒有人出價高于最低保留價時，則可以再降低到原保留價的1/2，如不能以此價格出售，則應(yīng)停止拍賣，如抵押權(quán)人愿意以抵押物折價的，可由雙方協(xié)議以抵押物折價清償，如抵押權(quán)人不愿意以抵押物折價的，則應(yīng)將抵押物歸還抵押人，同時抵押物上的抵押權(quán)消滅，債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)化為一般債權(quán)。 (五)任意拍賣中對抵押人(按揭人)利益的保護 如抵押人事先授權(quán)抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時有權(quán)出售抵押物并優(yōu)先受清償(這種授權(quán)協(xié)議往往是在訂立債權(quán)合同時同時訂立的)，在抵押權(quán)實行時就叫作抵押物的變賣。抵押物的變賣也往往采用拍賣的方式進行，實際上此時抵押物的變賣與任意拍賣并無本質(zhì)差別，但此時抵押權(quán)人變成了事實上的委托人。故抵押權(quán)人如僅從自己利益的角度考慮，極易損害抵押人的利益。如何制約其權(quán)利的行使并保持抵押人和抵押權(quán)人雙方利益上的相對平衡?筆者認為，美國法律中的規(guī)定值得參考。 在美國，個人購買住房很多是通過按揭貸款進行的，因此，當購房人無力按期還款付息時，抵押權(quán)人(貸款人)可以出售作為抵押物的房產(chǎn)，以優(yōu)先受償。這在法律上稱為抵押物出售，實際上是當場拍賣，雖然在英文中其使用了sale(出賣)而非auction(拍賣)。 出售抵押房屋有兩種方式，即司法出售和授權(quán)委托出售。 司法出售就是由法院監(jiān)督的出售，其類似于我國的強制拍賣。在美國，大部分州都可以要求司法出售。有些州的法律規(guī)定，出售抵押房屋必須由法院監(jiān)督。 司法出售的優(yōu)點是，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后產(chǎn)權(quán)明確，不再就房產(chǎn)出售發(fā)生糾紛。但司法出售的程序復(fù)雜 ，時間較長，而且費用昂貴。 授權(quán)委托出售實際上是抵押權(quán)人主持下的抵押物的任意拍賣(即抵押物的變賣)，但其并非可由抵押權(quán)人任意進行，而是有一套嚴格的法定程序，以保護購房人或抵押人的利益。法定程序主要是要求貸款人(抵押權(quán)人)在出售房產(chǎn)前必須發(fā)出適當?shù)耐ㄖ?，一般是要求在報紙上登出廣告。如果僅在抵押協(xié)議中規(guī)定了抵押物的授權(quán)委托出售，則只有明文規(guī)定貸款人(抵押權(quán)人)能夠購買房產(chǎn)的，貸款人才可以購買。但授權(quán)委托出售中投標時如果價金不超過抵押貸款，則貸款人不必付任何現(xiàn)款。 按照美國法律的規(guī)定，在授權(quán)出售房產(chǎn)時，抵押權(quán)人應(yīng)履行誠信勤勉的義務(wù)。誠信(good faith)指誠信地履行自己的義務(wù)，完全無意欺騙對方或是以不公正方式為自己牟取利益。抵押權(quán)人的出賣權(quán)是為自己的利益而賦予其享有的權(quán)利，以使其能更好地實現(xiàn)自己的債權(quán)，如果他誠信地為此目的而行使之，未接受買受人的賄賂或與買受人通謀，法院就不應(yīng)進行干涉，即便該項交易非常不利，也是如此，除非該價格是如此的低，以至其本身就足以表明存在欺詐。 故抵押權(quán)人只要不有意損害抵押人的利益，或?qū)Φ盅喝说睦孢^于疏忽大意，則不應(yīng)對此承擔責任。勤勉(due deligence)是指在抵押物出賣時，抵押權(quán)人應(yīng)盡可能為抵押物獲得合理公正的價格盡適當注意的義務(wù)，抵押權(quán)人對待抵押物出售的態(tài)度應(yīng)如同自己的財產(chǎn)出售一樣。抵押權(quán)人應(yīng)在抵押物出售前對抵押物進行估價，勤勉義務(wù)要求他至少應(yīng)征詢有關(guān)部門對抵押物的價值的估價意見，并對該財產(chǎn)的出賣進行適當?shù)膹V告。當?shù)盅簷?quán)人進行這些工作后，則其對抵押物的變價應(yīng)視為已盡合理注意義務(wù)。 在美國的莫菲訴金融開發(fā)公司一案中，對誠信勤勉的解釋，成了該案的焦點。案情大致如下：原告莫菲1966年從被告金融開發(fā)公司處貸款購買了一幢房屋，以抵押貸款方式支付房款。1981年原告失業(yè)。 在拖欠了相當期限的欠款后，被告于1981年12月15日將原告房屋拍賣。但出售時只有被告的代表參加競拍，最后被告的代表出價27000美元，大約相當于原告所欠的抵押款，另加出售的有關(guān)費用。最后按此價格成交。拍賣后又過了兩天，被告轉(zhuǎn)手將原告房屋以38000美元賣予另一人。1982年2月5日，原告提起訴訟。一審法院認定，被告未履行勤勉義務(wù)，未以誠信使被拍賣的財產(chǎn)獲得公平價格。法院認為，公平市場價格為54000美元，因此，認為被告應(yīng)付給原告賠償金即該財產(chǎn)拍賣的公平價格與拍賣價格之間的差27000美元。被告為此上訴。在上訴中，州最高法院認為被告未能履行其勤勉責任，其主要原因是被告出售抵押房產(chǎn)前并未合理地進行公告。被告雖然進行了公告，但其方式不妥，將售房公告同法律文告混雜在一起刊出。一審法院認為，被告的誠信責任來源于其出售房產(chǎn)時所扮演的角色。表面上看，主持拍賣的并不是被告的律師，但該律師其實還是站在被告一邊。被告既主持拍賣又投標，因而有利害沖突。但上訴中，州最高法院認定被告履行了誠信義務(wù)，所依據(jù)的事實是：貸款人或抵押權(quán)人履行了拍賣方面的義務(wù)。貸款人或抵押權(quán)人已按原告要求將拍賣延期一次。雖然被告轉(zhuǎn)手將房產(chǎn)高價賣出，但被告低價購進房產(chǎn)時并不知道很快能在近日內(nèi)高價出售此房。并無證據(jù)表明被告有傷害原告的意思，如留難其他競買人。此外，州最高法院提出價格不高本身并不足以表明不誠信，除非價格特別低，以致于司法良知受到震動。最后，州最高法院在莫菲訴金融開發(fā)公司案中制定如下規(guī)則：如果貸款人或抵押權(quán)人與主持拍賣、購買抵押財產(chǎn)者為同一人，貸款人或抵押權(quán)人為了避免在隨后的訴訟中敗訴，必須做到以下幾點：1 遵守法定程序。2 履行其誠信義務(wù)。3履行其勤勉義務(wù)。此三項義務(wù)對貸款人的要求依次加強。 根據(jù)以上案例可以看出 ，除非抵押權(quán)人按照誠信勤勉的原則處理拍賣事宜，否則其拍賣行為很可能不被認可，抵押人可以存在欺詐為由要求撤消抵押物拍賣合同或要求賠償。 四、按揭房屋的增值與抵押權(quán)的實行 按揭房屋的增殖分為因房地產(chǎn)市場行情的變化導(dǎo)致的自然增殖和因購房人裝修導(dǎo)致的人為增殖。在前者，抵押權(quán)實行時抵押權(quán)的效力自然及于按揭房屋的全部。在后者，則要具體分析。 在住房按揭中，購房人(借款人)在與貸款銀行訂立抵押合同時，抵押房屋一般是未裝修的胚房。抵押人裝修房屋后，房屋價值明顯高于裝修前，抵押權(quán)實行時，抵押權(quán)人是就裝修前的價值優(yōu)先受償?還是就裝修后的價值優(yōu)先受償? 裝修后附著于房屋之上的裝修材料，如地板、防盜門窗等，具有何種法律屬性?是從物?還是附合物? 在德國民法中，對物的構(gòu)成部分與從物進行了區(qū)分，而在法國民法中，從物與物本身的構(gòu)成部分沒有明確的界限，故對于物的構(gòu)成部分及從物按同一問題來處理。根據(jù)德國法的理念，從物是指與主物統(tǒng)屬一人所有的能助主物之效用又可與主物分離之物。而物之構(gòu)成部分則為物的成分 ， 物的構(gòu)成部分按社會經(jīng)濟的一般觀念而將其作為獨立的所有權(quán)的客體顯然不當。而從物則為按一般社會觀念具有一定的獨立性但在法律上為同命運之物，其與主物之間存在一般的經(jīng)濟的結(jié)合即可。 從物的認定方式如下：須經(jīng)常輔助主物的使用，因此僅暫時地輔助他物經(jīng)濟效用的，不得稱其為從物，例如家具之于房屋，不是從物。 非主物的構(gòu)成部分。須與主物同屬一人。 筆者認為，在房屋裝修中，裝修材料經(jīng)過裝修而與房屋密不可分，地板、瓷磚、防盜門窗等材料，非經(jīng)過強力拆除，不能與房屋分離。拆除后其本身價值大為降低，房屋價值則降低更多。因此裝修材料已經(jīng)變?yōu)榉课莸囊徊糠侄仟毩⒌奈铮皇菑奈?，而是附合物?在抵押權(quán)效力所及的抵押物范圍問題上，有學(xué)者認為：物之構(gòu)成部分，不論是在抵押權(quán)設(shè)立之前即附從于抵押物，還是在抵押權(quán)設(shè)立以后附從于，皆屬抵押權(quán)效力所及 。對此筆者有不同觀點。筆者認為，物之構(gòu)成部分，在抵押權(quán)設(shè)立之前即附從于抵押物的，抵押權(quán)效力及于其，當屬無疑。抵押權(quán)設(shè)立后附從于抵押物的，如抵押物的價值遠大于附合物價值物的，抵押權(quán)效力及于附合物，并無不可。但如附合物價值極大，甚至與原抵押物價值相當?shù)?，抵押?quán)效力是否還能及于附合物，當不無疑問?，F(xiàn)今的房屋裝修，由于追求時尚，故往往花費巨大。裝修豪華的，裝修費用甚至超過胚房價值。在此種情況下，抵押權(quán)的效力是否及于附合物?對此，我國法律未作規(guī)定。學(xué)理上一般認為，按照所有權(quán)取得的一般原理，附合物應(yīng)為抵押物的所有人取得所有權(quán)。因附合物與原抵押物由于附合而不可分，因此附合物也應(yīng)為抵押權(quán)效力所及。亦即由于抵押物所有權(quán)的擴張，必然導(dǎo)致抵押權(quán)的擴張。如《日本民法典》第370條即規(guī)定：除抵押地上存在的建筑物外，抵押權(quán)及于附加于標的不動產(chǎn)的與之連為一體的物。但是，設(shè)定行為另有約定或債權(quán)人可以依第424條規(guī)定撤銷債務(wù)人行為時，不在此限。郭明瑞和楊立新兩位學(xué)者認為：附合物原則上得為抵押權(quán)效力所及，但當事人另有約定或者債權(quán)人與債務(wù)人故意以此損害其他債權(quán)人的或者他人依法得對附合物行使權(quán)利時，則抵押權(quán)的效力不能及于該附合物。 同時筆者認為，抵押權(quán)之對于從物的效力的學(xué)說值得借鑒。 對于抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設(shè)立后所增加的從物，學(xué)說上有不同的看法： 第一、 肯定說 臺灣學(xué)者史尚寬認為，抵押權(quán)設(shè)定后發(fā)生的從物，亦應(yīng)解為抵押權(quán)效力之所及。因為主物與從物的主從關(guān)系，非依當事人意思的解釋，而應(yīng)依客觀的兩物之經(jīng)濟的結(jié)合，以定之。 第二、否定說 臺灣學(xué)者倪江表認為，抵押權(quán)的效力應(yīng)僅及于抵押權(quán)設(shè)立時抵押物之從物，如將其擴及設(shè)定后所生之從物，實有違當事人之意思。當事人于抵押權(quán)設(shè)定時僅以抵押物之現(xiàn)存價值為估計，不可能對抵押物將來可能發(fā)生的從物進行預(yù)見，而且，抵押權(quán)人在抵押物價值明顯減少時可以要求抵押人承擔補足之義務(wù)，將將來之從物歸于抵押權(quán)統(tǒng)屬范圍也無必要。況抵押物的價值系以抵押權(quán)設(shè)定時為基準，為何抵押物價值增加時抵押人卻沒有予以扣除之權(quán)利?此對于抵押人來說顯有不公。 臺灣學(xué)者李肇偉認為，就事實言，雙方當事人設(shè)定抵押權(quán)之物，恒以抵押物的標準以估定抵押之價額，抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物固不應(yīng)受抵押權(quán)的拘束。 李光夏認為，從物與主物究系兩物，故如從物成立于抵押權(quán)設(shè)定之后者，仍為抵押權(quán)效力所不及。 第三、折衷說 此說又有兩種觀點。一種觀點認為要區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)。臺灣學(xué)者姚瑞光認為，從物為動產(chǎn)的，在設(shè)定后成為抵押物的從物的，亦為抵押權(quán)的效力所及。惟從物為不動產(chǎn)者，其后發(fā)生的從物，原則上應(yīng)不為抵押權(quán)效力之所及。因為抵押權(quán)的設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。 另一種觀點認為，抵押權(quán)人得將后增的從物一并拍賣，但其無優(yōu)先受償權(quán)。如臺灣學(xué)者鄭玉波認為，在抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，如認為包括在抵押權(quán)標的物范圍內(nèi)，則對于抵押權(quán)人的利益過分維護，對于一般債權(quán)人的利益未免削減，因后增的從物，勢須以一般財產(chǎn)購得，如認為抵押權(quán)效力所及，則等于由一般財產(chǎn)中劃出一部分，歸入抵押物之中，故對于一般債權(quán)人不利。然如不認抵押權(quán)效力之所及，則當?shù)盅簷?quán)實行時，只能拍賣主物，不能拍賣從物，不但無以全主物的經(jīng)濟效用，亦勢必因之而貶低主物的價值。所以，抵押權(quán)人認為必要時，得將該物并付拍賣，但對于從物的價金無優(yōu)先受償權(quán)。臺灣學(xué)者王澤鑒認為，為兼顧當事人利益，原則上應(yīng)認為抵押權(quán)效力仍及于后增加的從物。惟后增加的從物，為抵押權(quán)效力之所及，倘影響到一般債權(quán)人的共同擔保時，則抵押權(quán)人于實行抵押權(quán)時，雖仍得將從物一并拍賣，但無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)者，應(yīng)負舉證責任。 筆者認為，鄭玉波和王澤鑒兩位學(xué)者的觀點值得借鑒。筆者認為，抵押權(quán)從表面上看是在抵押物上所設(shè)的權(quán)利，但實質(zhì)上則是在抵押物的交換價值上設(shè)定的權(quán)利。抵押權(quán)設(shè)定時，附合物并不存在，抵押人和抵押權(quán)人的本意為在原抵押物的交換價值上設(shè)定抵押權(quán)。如抵押人和抵押權(quán)人約定，抵押權(quán)的效力及于后來的