【正文】 年承包期。 《農(nóng)村土地承包法》第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年”。第二十六條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地”；第二十七條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地”。小調(diào)整只能是“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形”，而且“必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準”。該條中還規(guī)定：“承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定”。按照這些法律規(guī)定，集體經(jīng)濟組織在承包期內(nèi)幾乎沒有任何權(quán)力。 《農(nóng)村土地承包法》第三十二條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”。就是說，除了沒有規(guī)定對承包地有抵押權(quán)，農(nóng)戶幾乎具有一切權(quán)力。但實際上，沒有規(guī)定抵押權(quán)，不等于承包人沒有抵押權(quán)，只是一方面，銀行可以不承認其抵押權(quán)，不能以抵押承包地來獲得銀行貸款；另一方面，承包地抵押給別人，如果承包人想要回承包地，法律不保護依抵押而獲得土地的人。所以，在實際上，農(nóng)戶在30年承包期間幾乎擁有了一切權(quán)力。事實上，30年承包權(quán)一次性出租、出讓、出賣的事例在全國比比皆是。 據(jù)報道，在《農(nóng)村土地承包法》的起草過程中，“2000年初，法律起草小組接到上級指示，要在新的法律中使承包經(jīng)營權(quán)體現(xiàn)出部分所有權(quán)的性質(zhì)。最終通過的法案中，土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)非常接近于所有權(quán)”[85]。所以，筆者以上的觀點決不是主觀臆想。我們可以對照一下西方國家民法的有關(guān)規(guī)定。中國的法律規(guī)定：按照《物權(quán)法》第一百四十三條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與或者抵押”。按照《農(nóng)村土地承包法》第十六條規(guī)定承包戶“依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利”。按照這些規(guī)定，實際上土地的使用者有了在使用期內(nèi)的幾乎所有權(quán)利，甚至有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。西方國家民法的有關(guān)規(guī)定：公元六世紀制定的《法學總論》即羅馬私法第五篇中明確規(guī)定：“使用權(quán)人不能把使用權(quán)出賣、出租或無償讓與他人”；《法國民法典》第631條規(guī)定：“使用權(quán)人不得出租或出讓其權(quán)利于他人?！?；《德國民法典》第１０８０條條文是：“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！薄坝靡鏅?quán)既不得抵押，也不得用作擔?；蛘咴僭O(shè)定用益權(quán)[86]”。西方國家的民法中是不允許使用權(quán)人出租、轉(zhuǎn)讓土地的。我國的《物權(quán)法》到底是專門的法律專家制定的法律，所以《物權(quán)法》第一百二十八條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。”《物權(quán)法》沒有規(guī)定承包人有出租的權(quán)利。但實際上《物權(quán)法》并沒有改變承包人在承包期內(nèi)幾乎享有一切權(quán)力的規(guī)定。使用權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓，實際上是對所有權(quán)的侵占。就是說，使用者在使用期內(nèi)實際上享有了此階段內(nèi)的部分所有權(quán)。這就是中國目前土地使用制度最顯著的特點，不論是非農(nóng)用地還是農(nóng)用地，都具有這個特點。有一點不同的是，對非農(nóng)用地使用者，法律規(guī)定了其有轉(zhuǎn)讓和抵押的權(quán)利，而對農(nóng)用地，法律沒有規(guī)定使用者的這些權(quán)利，但承包者實際上可以有此權(quán)利。從實際情況看，在農(nóng)用地承包后，集體在此階段內(nèi)幾乎沒有任何權(quán)力。因此也可以講，在一定的時間內(nèi)（農(nóng)用地在承包期內(nèi)），土地的公有制只是徒有其名?，F(xiàn)在有不少人還在爭論農(nóng)地是不是要私有化的問題。其實，在實際上農(nóng)用地在相當程度上已經(jīng)私有化了，或者說已經(jīng)有了私有化之實，只是沒有私有化之名。那些主張土地私有的人實際上所要的只是私有的名義，使土地私有更加名實相符、名正言順。關(guān)于土地私有化的爭論實際上毫無疑義，因為爭論的前提實際上已經(jīng)不存在了。實行耕地私有，所有者不會對土地有更多地投入。我們可以假設(shè)一下如果實行土地私有，所有者會如何加大對耕地的投入力度。所謂對耕地的長期投入，一方面是農(nóng)田水利建設(shè)方面的投入，另一種是有機肥的投入。農(nóng)田水利建設(shè)，包括平整土地（包括修梯田等）、興建小型水利設(shè)施等。在一戶平均只有幾畝地，而且還被分成若干塊的情況下，即使是一些農(nóng)戶有此心、也有實力，但基本上無法進行這項工作。因為這些工程都會涉及別人的耕地，沒有集體的統(tǒng)一協(xié)調(diào)組織是不可能實施的[87]。30年來分戶經(jīng)營的實踐已經(jīng)證明了這點。有機肥的投入。除了在有條件的地方，現(xiàn)在全國還在施用有機肥的地方已經(jīng)很少。目前絕大多數(shù)農(nóng)戶都不飼養(yǎng)牲畜、許多農(nóng)戶不經(jīng)營養(yǎng)殖業(yè)，根本沒有有機肥的原料。看看美國等發(fā)達國家，這些國家耕地都是私有的，為什么農(nóng)場主都不施用有機肥呢？因為農(nóng)牧結(jié)合的農(nóng)場只占很少比重，其他農(nóng)場沒有有機肥。所以，關(guān)于在中國實行土地私有會增加對耕地的長期投入，這不過是一些人的主觀臆想，根本沒有可靠的事實根據(jù)[88]。替代有機肥的是秸稈還田，這項措施在美國等國家已經(jīng)普及多年，對土壤有機質(zhì)的保護有很好的效果。但我國平均耕地規(guī)模太小，一家一戶搞秸稈還田是不可能的。現(xiàn)在一些地方已經(jīng)在機收小麥時，由政府強制規(guī)定實行秸稈還田，如河南焦作地區(qū)。但由于機械不過關(guān)，麥草粉碎的質(zhì)量較差，田里留有大量很長的麥秸，農(nóng)民還要將其清除，所以秸稈還田推廣的速度比較慢。在中國這種條件下，既使土地私有也不會促進秸稈還田。如果土地私有真的可以對中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有一個極大的推動力，土地私有制早就在全國普遍開花了。30年來的改革實踐證明，中國的改革不論是農(nóng)村改革、還是企業(yè)制度的改革，都是實踐在先，而法律和政策承認在后。在實行聯(lián)產(chǎn)承包制的過程中，應該實行土地私有的呼聲一直不絕于耳，理論和輿論環(huán)境早已具備。即使在實行聯(lián)產(chǎn)承包之初不能實行，在90年代中期私有化的浪潮中也必然變?yōu)楝F(xiàn)實。90年代中期國有企業(yè)，鄉(xiāng)村集體企業(yè)在幾年之內(nèi)幾乎全部私有化（只剩一些大的國企還沒有私有化）。在此浪潮中，如果土地私有可以在經(jīng)濟上帶來明顯成果，肯定無法阻攔，必然演變成事實。可見，土地私有不可能產(chǎn)生像實行分戶經(jīng)營一樣的效果。在私有制下無法一直堅持耕者有其田的原則。由耕作者擁有自己耕種的土地，這是調(diào)動農(nóng)民積極性的根本手段，也是在封建社會中仁人志士一直追求的社會理想。但實際上在封建社會這個農(nóng)業(yè)社會中很難實現(xiàn)這一目標。世界歷史顯示，是在進行民主革命和進入工業(yè)化時期后，耕者有其田才變?yōu)楝F(xiàn)實。美國是在推翻英國的殖民統(tǒng)治，于1820年確立了將公有土地以低價出售給農(nóng)戶，建立家庭農(nóng)場的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟制度。1862年通過的“宅地法”，規(guī)定向在土地上耕作5年以上、年滿21歲的個人或一家之主免費贈送160英畝的公有土地[89]。這樣就在美國普遍形成了耕者有其田的家庭農(nóng)場。西歐各國也都是經(jīng)過民主革命和土地改革實行了耕者有其田的制度，比如德國在1930年制定的《土地法綱要》中規(guī)定，“現(xiàn)今取得土地者，限于自身耕作的人[90]”。日本是在第二次世界大戰(zhàn)以后，在美國占領(lǐng)者的主持下進行了徹底的土改，建立了耕者有其田的制度。我國的臺灣也是在國民黨退居該島后實行徹底的土改，建立了耕者有其田的制度。 但從歷史發(fā)展的過程看，在土地私有的條件下，無法一直堅持實行耕者有其田的原則。以日本農(nóng)業(yè)在土改后的發(fā)展歷史可以證明這點。在土地改革完成之后，1952年日本頒布了《土地法》，該法第一條規(guī)定：“農(nóng)地由耕作者本人所有是最為適當?shù)腫91]”，有人稱這一規(guī)定是“自耕農(nóng)主義”的集中體現(xiàn)[92]。耕者有其田確實是日本《土地法》的基本宗旨。關(guān)谷俊作認為：“在《農(nóng)地法》中，把‘耕者有其田’作為《農(nóng)地法》體系的基本理念[93]”。在日本的《農(nóng)地法》中，“耕者有其田”原則不只是在一個時點實行，即不只是在土地改革的過程中實行這一原則，而且在土地改革完成后，從1952年至1970年期間（農(nóng)地法有關(guān)內(nèi)容修改前）一直不斷回收土地出租者的土地，再轉(zhuǎn)賣給佃耕者，從而持續(xù)實行耕者有其田的制度。在這18年間，“如果把農(nóng)地租賃出去，收回的可能性一般幾乎是零”[94]。從1962年開始，《農(nóng)地法》經(jīng)過了6次修改，主要是放松對土地買賣和租賃的限制，以鼓勵擴大土地經(jīng)營規(guī)模。一開始政策是鼓勵通過土地買賣，來擴大經(jīng)營規(guī)模。農(nóng)戶以買進土地的辦法來擴大經(jīng)營規(guī)模，依然堅持耕者有其田的原則。但事實證明這個辦法對土地經(jīng)營規(guī)模的擴大用處不大。 原因在于：第一、土改后，隨著日本經(jīng)濟的起飛，農(nóng)戶的經(jīng)營形態(tài)發(fā)生了很大變化。農(nóng)戶中的兼業(yè)戶比重不斷增加，而且，那種以非農(nóng)業(yè)為主的兼業(yè)戶比重也不斷上升。%，第一類兼業(yè)戶占（以農(nóng)業(yè)為主的農(nóng)戶）%，第二類兼業(yè)戶（以非農(nóng)業(yè)為主的農(nóng)戶）%，%，%，%，就是說，以非農(nóng)業(yè)為主的兼業(yè)戶已經(jīng)占到全部農(nóng)戶的近三分之二[95]。 第二、由于城市化及非農(nóng)用地價格的飛漲，導致了農(nóng)用地價格的大幅度上漲。從1960年到1973年，非農(nóng)業(yè)用地的稻田價格上漲了1314倍，而高地田上漲了17倍，同期農(nóng)用稻田上漲了10倍,高地田上漲了14倍。農(nóng)業(yè)用地價格的不斷上漲，使得農(nóng)戶不愿放棄土地，而把土地作為資產(chǎn)長期擁有,以達到保值增值的目的[96]。 由于以上兩個原因，加上日本農(nóng)業(yè)機械化的發(fā)展，使得農(nóng)戶更愿意采取兼業(yè)經(jīng)營的方式并保留農(nóng)地。因此，在這10年中退出農(nóng)業(yè)的農(nóng)戶很少，耕地經(jīng)營規(guī)模難以擴大。政府部門在1962年修改土地法時預計：經(jīng)過十年時間，使全國農(nóng)戶數(shù)量從600萬戶，下降到300萬戶，在耕地面積不變的情況下，使得農(nóng)戶的規(guī)模擴大一倍，“自立經(jīng)營農(nóng)戶”發(fā)展到120萬戶，占總農(nóng)戶的40%左右，成為日本實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的支柱。但政策實施的效果是：%，并沒有出現(xiàn)農(nóng)戶之間土地大量轉(zhuǎn)讓的情況，而“自立經(jīng)營農(nóng)戶”的發(fā)展并沒有達到設(shè)想的結(jié)果，兼業(yè)化經(jīng)營現(xiàn)象反而更普遍。從1960年到1970年，專業(yè)經(jīng)營農(nóng)戶反而出現(xiàn)了急劇下降的趨勢[97]。從1970年之后，《農(nóng)地法》經(jīng)過了一系列的修改，放寬條件，鼓勵耕地出租，這才使得耕地規(guī)模的擴大得以推進。在1970年修改《土地法》時規(guī)定：在不從事農(nóng)業(yè)之前已經(jīng)擁有該耕地10年以上的所有權(quán)的人可以擁有一定面積的農(nóng)地，并允許其出租，而不收回其所有權(quán)[98]。由此規(guī)定開始，日本的農(nóng)地租賃才得以發(fā)展。%%。大規(guī)模經(jīng)營農(nóng)戶比例也提高了，%%[99]。但是必須看到，日本在1970年對《農(nóng)地法》修改之后，就逐步放棄了耕者有其田的原則。因為規(guī)模較大的那些“認定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者”都是以租地為主進行生產(chǎn)的，這些耕作者并不是全部耕作土地的所有者。要鼓勵土地流轉(zhuǎn)，鼓勵土地租賃，就只有放棄耕者有其田的原則。關(guān)谷俊作把這種轉(zhuǎn)變稱為，由“自耕主義”到“耕作主義”的轉(zhuǎn)變。并且與戰(zhàn)前日本的農(nóng)地法及修改后的農(nóng)地法相銜接，其認為：“‘耕作者主義’更能體現(xiàn)《農(nóng)地法》的理念[100]”。日本《農(nóng)地法》由堅持耕者有其田的原則到轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo耕作者原則的實踐證實了，在土地私有的條件下難以一直堅持耕者有其田的原則。美國也在土地私有制下經(jīng)歷了實行耕者有其田，到放棄耕者有其田原則的歷史變化過程。美國的農(nóng)地自有率，在19世紀前期占95％以上，到20世紀初為50％以上，1990年以前還有30％以上，％了。與此相適應，主要依靠租用別人的土地進行經(jīng)營的農(nóng)場主越來越多：1950年以前，這種農(nóng)場的比例在37％以下，70年代上升到50％，進入90年代進一步增加到60％以上[101]。從美國農(nóng)業(yè)發(fā)展史看，在平均占有耕地的耕者有其田制度建立以后，隨著時間的發(fā)展，自有耕地所占比重逐步降低，土地所有制越來越背離耕者有其田的原則。目前，自有耕地率為四分之一，以租種土地為主的農(nóng)場已經(jīng)近三分之二，這種情況已經(jīng)不能再稱之為“耕者有其田”了。美國的歷史也證實了在土地私有制下無法堅持耕者有其田的制度。利用集體所用制的優(yōu)勢，補充分戶承包的缺陷。土地私有制可以調(diào)動耕作者的積極性。這是在所有者與耕作者一致情況下產(chǎn)生的效果。如果在所有者與耕作者分離的情況下，調(diào)動的將不是耕作者的積極性。所以，在后一種情況下，結(jié)果將與私有制擁護者的觀點產(chǎn)生矛盾。也就是說，在工業(yè)化、城市化的條件下，所有者與耕作者迅速分離，土地私有將不利農(nóng)業(yè)的發(fā)展。在中國實行分戶承包制以后，一些日本農(nóng)經(jīng)學者認為，在堅持土地集體所有的條件下，中國在規(guī)模經(jīng)營的道路上可能將比日本更順利。土地集體所有將更有利于實行耕者有其田的原則，并且在集中離農(nóng)者耕地的手段方面，比實行土地私有制有更多有效辦法。在中國，土地集體所有不但是現(xiàn)有的法律制度，而且已經(jīng)是一種歷史財富。上世紀50年代的土地集體化，在當時并沒有出現(xiàn)群眾性抵制，其原因在于集體化后實現(xiàn)了一種平均主義的公平。80年代，又以平均分地的方式很順利地實現(xiàn)了分戶經(jīng)營，這還是得益于平均主義的公平。這種集體所有制的土地制度，在全世界目前幾乎是唯一的。筆者認為，應該利用其優(yōu)勢，使其在中國農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化中發(fā)揮一種特殊的作用。這種制度優(yōu)勢是日本、臺灣所沒有的。發(fā)揮這種制度的優(yōu)勢，會使我國在城市化、工業(yè)化的人口轉(zhuǎn)移中，更有效地把耕地集中給那些繼續(xù)務(wù)農(nóng)者。關(guān)鍵是看我們?nèi)绾卫眠@一優(yōu)勢。如果按目前的政策趨勢，進一步加大私有產(chǎn)權(quán)的比重，進一步限制集體作用的發(fā)揮，集體所有制將不能發(fā)揮任何優(yōu)勢。如果采取兩者兼顧的政策，使集體發(fā)揮一定的作用，就可能創(chuàng)造一種在現(xiàn)代化過程中，在人均耕地很少國家中，新的、更有效的逐步實行耕地規(guī)模經(jīng)營的模式。所以，耕地的所有制將走向何方，確實是所面臨的重要政策選擇。即使是保持集體所有制，也要進一步完善集體所有的耕地制度。 選擇之二、承包制是單純維護穩(wěn)定，還是兼顧穩(wěn)定與平等？這是在分戶承包基礎(chǔ)上，利用集體所有制優(yōu)勢需要考慮的一個問題。中國為了維護分戶經(jīng)營承包制的穩(wěn)定，可以說是辦法使盡。到了目前，除了宣布耕地私有，其他辦法都用上了。在如何處理耕地承包權(quán)的穩(wěn)定和使用權(quán)的平等兩者的關(guān)系上，必須重新考慮如何協(xié)調(diào)處理農(nóng)戶承包權(quán)與集體調(diào)整權(quán)的關(guān)系，重新設(shè)計政策思路。第一、承包權(quán)與使用權(quán)正在逐步分離。按照2006年農(nóng)業(yè)普查的數(shù)據(jù)，%[102]，從蘇州市的調(diào)查材料可以看到這些非農(nóng)戶都占有耕地。他們的土地全部出租或者撂荒；另外，不在村的全家長期外出的戶也有不少（在村不到半年者統(tǒng)計為外出人口），他們也是耕地的出租或撂荒者。雖然，%，但按照2006年農(nóng)業(yè)普查的數(shù)據(jù)，出租、%，租入、包入、%，%[103]。必須區(qū)分承包者和使用者對長期承包的不同感受。對耕地出租者來講，長期承包帶來的是承包權(quán)的穩(wěn)定，但他們所出租地塊的使用權(quán)并不穩(wěn)定。如果從耕作者的角度看，無論是長期承包還是土地私有，穩(wěn)定的都是承包者和所有者，對真正的耕作者都更加不穩(wěn)定。耕作者耕作自己承包的耕地是穩(wěn)定的，但他們租入的耕地是十分不穩(wěn)定的。農(nóng)業(yè)部的資料講：土地流轉(zhuǎn)中“農(nóng)戶間自發(fā)流轉(zhuǎn)，多數(shù)不簽訂合同”。除了由鄉(xiāng)村組織的對企業(yè)出租地一般會簽訂比較長期的合同，其他出租、轉(zhuǎn)包即使簽訂合同，期限也很短。浙江省對紹興、金華兩市的調(diào)查，在對“當前制約你進