【導(dǎo)讀】約金的規(guī)定；保守商業(yè)秘密的幾種方式；如何簽訂培訓(xùn)合同或設(shè)定勞動合同的培訓(xùn)條款；無效勞動合同。動合同應(yīng)注意的問題；中止勞動合同。同的限制；澄清幾個容易混淆的法律概念。終止勞動合同的條件、限制與程序；續(xù)訂勞動合同。勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體應(yīng)當(dāng)視為用人單位。人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇。依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。應(yīng)注意避免一仆二主

　　

【正文】 果及規(guī)避方法 現(xiàn)行規(guī)定 《 關(guān)于貫徹執(zhí)行 〈 中華人民共和國勞動法 〉 若干問題的意見 》 勞部發(fā) [1995]309號， 第十七條 用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應(yīng)予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應(yīng)按勞動部 《 違反 〈 勞動法 〉 有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》 （勞部發(fā) [1995]223號）的規(guī)定進行賠償。 《 違反 〈 勞動法 〉 有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》 勞部發(fā) [1995]223號， 第二條 用人單位有下列情形之一，對勞動者造成損害的，應(yīng)賠償勞動者損失：（一）用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的； ?? 。 第三條 本辦法第二條規(guī)定的賠償，按下列規(guī)定執(zhí)行：（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入２５％的賠償費用；（二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用２５％的賠償費用。 ?? 。 《 關(guān)于實行勞動合同制若干問題的通知 》 勞部發(fā) [1996]354號， 第十四條 有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 二、勞動合同的履行與變更 事實勞動關(guān)系的法律后果及規(guī)避方法（續(xù)一） 《 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 》 法釋 [20xx]14號， 第十六條第一款 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。 《 上海市勞動合同條例 》 20xx年 11月 15日上海市人大常委會公告第 58號， 第二十七條 應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立，但勞動者按照用人單位要求履行了勞動義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動合同關(guān)系成立，勞動者的勞動報酬和勞動條件，按照下列規(guī)定確認(rèn)：（一）勞動報酬和勞動條件高于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)的內(nèi)容的，按照實際已經(jīng)履行的內(nèi)容確認(rèn)；（二）勞動報酬和勞動條件低于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)內(nèi)容的，按照有利于勞動者的原則確認(rèn)。 第四十條 應(yīng)當(dāng)訂立勞動和同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系。應(yīng)當(dāng)訂立勞動和同而未訂立的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提前三十日通知勞動者，但勞動者具有第三十九條規(guī)定情形之一的 [（一）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（二）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；（三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。 ]勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)順延至該情形消失。 第五十六條 用人單位未按照本條例規(guī)定與勞動者訂立書面勞動合同的，由勞動保障行政部門責(zé)令限期改正，并可以按每人五百至一千元處以罰款。 二、勞動合同的履行與變更 事實勞動關(guān)系的法律后果及規(guī)避方法（續(xù)二） 《 北京市勞動合同規(guī)定 》 市政府令 [20xx]91號 第二十三條 用人單位與勞動者存在勞動關(guān)系未訂立勞動合同，勞動者要求簽訂勞動合同的，用人單位不得解除勞動關(guān)系，并應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同。雙方當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，勞動合同期限從簽字之日起不得少于 1年。 第五十一條 用人單位違反本規(guī)定第八條規(guī)定，未與勞動者訂立勞動合同的，由勞動和社會保障行政 部門責(zé)令限期改正，逾期不改的，按照未簽訂勞動合同的人數(shù)，對用人單位處以每人 500元罰款。 《 天津市勞動合同制度若干問題的補充規(guī)定 》 津勞局 [1998]439號 第十五條 勞動合同期滿后，用人單位沒有及時辦理終止或續(xù)簽手續(xù)，而形成事實勞動關(guān)系的，視為用人單位同意續(xù)訂勞動合同，應(yīng)與職工續(xù)訂自辦理續(xù)訂手續(xù)之日起不少于一年期的勞動合同。由此給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第二十六條 用人單位招用勞動者不訂立勞動合同，形成事實勞動關(guān)系的，在與勞動者解除勞動關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟補償金和賠償金，支付辦法按 《 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法 》 、 《 違反 〈 勞動法 〉 有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法 》 執(zhí)行。 《 關(guān)于印發(fā)勞動合同制度問題解答（四）的通知 》 渝勞計發(fā) [1998]3號 第四條 勞動合同期滿后，因用人單位的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂合同手續(xù)，續(xù)訂的合同期限應(yīng)在事實勞動關(guān)系期限基礎(chǔ)上至少增加 30日，如雙方因勞動合同期限等問題協(xié)商不一致，用人單位可以提前 30日通知勞動者，到期辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)，并按勞動者在本單位工作年限支付經(jīng)濟補償金。 二、勞動合同的履行與變更 事實勞動關(guān)系的法律后果及規(guī)避方法（續(xù)三） 勞動合同法規(guī)定 第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 第十四條第二款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 第八十二條第一款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 二、勞動合同的履行與變更 事實勞動關(guān)系的法律后果及規(guī)避方法（續(xù)四） 問題與對策 ? 形成事實勞動關(guān)系的原因有多種： 1，用人單位不愿意與新員工簽訂勞動合同而且實際用工的； 2，用人單位不愿意與舊員工續(xù)訂勞動合同而且實際用工的； 3，用人單位因工作疏忽未與新員工簽訂勞動合同而且實際用工的； 4，用人單位因工作疏忽未與舊員工續(xù)訂勞動合同而且實際用工的； 5，勞動者不愿意簽訂勞動合同而且實際參加用人單位工作的； 6，勞動者不愿意續(xù)訂勞動合同而且實際參加用人單位工作的； ? 形成了事實勞動關(guān)系，現(xiàn)行的規(guī)定都是由用人單位承擔(dān)法律后果的，各地這方面的規(guī)定不一致，有的規(guī)定用人單位應(yīng)賠償因此給勞動者造成的損害；有的規(guī)定勞動者可以隨時終止勞動關(guān)系；有的規(guī)定視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同；有的規(guī)定處以罰款； ? 新法規(guī)定只規(guī)定了用人單位與新員工形成事實勞動關(guān)系的法律后果（ 一個月內(nèi)的 ，約定的勞動報酬不明確的，按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬 ； 超過一個月不滿一年 ，每月支付二倍的工資； 滿一年的 ，視為已訂立無固定期限勞動合同。）并沒有提及因未續(xù)訂勞動合同而且實際用工而形成事實勞動關(guān)系的法律后果。因此，各地規(guī)定不一的局面仍將繼續(xù)。 二、勞動合同的履行與變更 事實勞動關(guān)系的法律后果及規(guī)避方法（續(xù)五） 問題與對策 ? 對于用人單位，事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險是比較大的：萬一出現(xiàn)工傷，用人單位未為該員工繳納工傷保險，損失可想而知。 ? 規(guī)避形成事實勞動關(guān)系的方法： 二、勞動合同的履行與變更 拖欠勞動報酬的法律后果 現(xiàn)行規(guī)定 違反 《 中華人民共和國勞動法 》 行政處罰辦法 勞部發(fā) 〖 1994〗 532號 第六條 用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為之一的，應(yīng)責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可責(zé)令按相當(dāng)于支付勞動者工資報酬、經(jīng)濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金： （一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的； （二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的； （三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的； …… 。 違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法 勞部發(fā) 【 1994】 481號 第三條 用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金。 二、勞動合同的履行與變更 拖欠勞動報酬的法律后果（續(xù)一） 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 法釋 [20xx]14號 第十五條 用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金： （一） 以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的； （二） 未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的； （三） 克扣或者無故拖欠勞動者工資的； （四） 拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的； （五） 低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。 二、勞動合同的履行與變更 拖欠勞動報酬的法律后果（續(xù)二） 勞動合同法規(guī)定 第三十條 用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定和勞動合同約定及時足額發(fā)放勞動報酬。 用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。 第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一） ?? ； （二）未及時足額支付勞動報酬的； 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者 支付經(jīng)濟補償 ： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； ?? 。 第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金： （一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的； （二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的； （三）安排加班不支付加班費的； 二、勞動合同的履行與變更 拖欠勞動報酬的法律后果（續(xù)三） 《 中華人民共和國民事訴訟法 》 第十七章 督促程序 第一百八十九條 債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請 支付令 ： （一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的； （二） 支付令 能夠送達(dá)債務(wù)人的。 申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實、證據(jù)。 第一百九十條 債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。 第一百九十一條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出 支付令 ；申請不成立的，裁定予以駁回。 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到 支付令 之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。 債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行 支付令 的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。 第一百九十二條 人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序， 支付令 自行失效，債權(quán)人可以起訴。 二、勞動合同的履行與變更 拖欠勞動報酬的法律后果（續(xù)四） 問題與對策 ? 只要有書面異議就終止支付令， 支付令 自行失效。 ? 未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者 支付經(jīng)濟補償， 由勞動行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。 二、勞動合同的履行與變更 違章、強令冒險作業(yè)的法律后果 現(xiàn)行規(guī)定 工會法 第二十四條：工會發(fā)現(xiàn)企業(yè)違章指揮、強令工人冒險作業(yè)，或者生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)明顯重大事故隱患和職業(yè)危害，有權(quán)提出解決的建議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時研究答復(fù)；發(fā)現(xiàn)危及職工生命安全的情況時，工會有權(quán)向企業(yè)建議組織職工撤離危險現(xiàn)場，企業(yè)必須及時作出處理決定。 二、勞動合同的履行與變更 違章、強令冒險作業(yè)的法律后果（續(xù)一） 勞動合同法規(guī)定 第三十二條 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。 第三十八條第二款 ：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； 二、勞動合同的履行與變更 違章、強令冒險作業(yè)的法律后果（續(xù)二） 問題與對策 ? 何謂“違章 指揮 、 強令冒險作業(yè) ”？統(tǒng)統(tǒng)由勞動者的主觀的判斷說了算，似乎容易出亂子。以后，用人單位還敢組織員工進行搶險作業(yè)嗎？ ? 工會法規(guī)定：“工會發(fā)現(xiàn)企業(yè)違章指揮、強