【導(dǎo)讀】蒁螂袈膅莇螁羀羈芃螀螀膃艿莇袂肆膅莆羄節(jié)蒄蒞蚄肄莀莄螆芀芆蒃衿肅膂蒂羈裊蒀蒂蟻肁蒆蒁袃襖莂蒀羅腿羋葿蚅膄蒈螇膈蒃蕆衿羀荿薆膆芅薆蟻罿膁薅螄膄肇薄羆羇蒆薃蚆節(jié)莂薂螈肅羋薁袀芁膄薀羃肅蒂蝕螞袆莈蠆螅肂芄蚈袇裊膀蚇蚇肀膆蚆蝿羃蒅蚅袁膈莁蚅羃羈芇蚄蚃膇膃螃螅罿蒁螂袈膅莇螁羀羈芃螀螀膃艿莇袂肆膅莆羄節(jié)蒄蒞蚄肄莀莄螆芀芆蒃衿肅膂蒂羈裊蒀蒂蟻肁蒆蒁袃襖莂蒀羅腿羋葿蚅膄蒈螇膈蒃蕆衿羀荿薆膆芅薆蟻罿膁薅螄膄肇薄羆羇蒆薃蚆節(jié)莂薂螈肅羋薁袀芁膄薀羃肅蒂蝕螞袆莈蠆螅肂芄蚈袇裊膀蚇蚇肀膆蚆蝿羃蒅蚅袁膈莁蚅羃羈芇蚄蚃膇膃螃螅罿蒁螂袈膅莇螁羀羈芃螀螀膃艿莇袂肆膅莆羄節(jié)蒄蒞蚄肄莀莄螆芀芆蒃衿肅膂蒂羈裊蒀蒂蟻肁蒆蒁袃襖莂蒀羅腿羋葿蚅膄蒈螇膈蒃蕆衿羀荿薆膆芅薆蟻罿膁薅螄膄肇薄羆羇蒆薃蚆節(jié)莂薂螈肅羋薁袀芁膄薀羃肅蒂蝕螞袆莈蠆螅肂芄蚈袇裊膀蚇蚇肀膆蚆蝿羃蒅蚅袁膈莁蚅羃羈芇蚄蚃膇膃螃螅罿蒁螂袈膅莇螁羀羈芃螀螀膃艿莇袂肆膅莆羄節(jié)蒄蒞

　　

【正文】 是不動產(chǎn)，是特定 物。 （ 4）屬于對特定物的持續(xù)性行為； （ 5）應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 36．融資租賃合同有什么特征？ （ 1）出租人須向承租人指定的出賣人購買承租人選定的標(biāo)的物。 （ 2）出賣人須將出租人購買的標(biāo)的物直接交付給承租人，但該物的所有權(quán)歸出租人。 （ 3）出租人對租賃標(biāo)的物不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 （ 4）承租人在租賃期限屆滿后對租賃權(quán)享有選 擇權(quán)。 37．融資租賃合同與買賣合同，租賃合同基本區(qū)別有哪些？ 融資租賃合同與買賣合同，租賃合同相比基本區(qū)別 （ 1）融資租賃合同中，出租人須向承租人指定的出賣人購買承租人選定的標(biāo)的物；，出租 人的租賃物是現(xiàn)存的，不需購買。 （ 2）融資租賃合同中，出賣人須將出租人購買的標(biāo)的物，但該物的所有權(quán)歸出租人。，出租人直接交付租賃物給承租人；買賣合同中，出賣人將標(biāo)的物及所有權(quán)直接交付買受人。 （ 3）融資租賃合同中，出租人對租賃標(biāo)的物不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，出賣人對租賃標(biāo)的物負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。，出租人對租賃標(biāo)的物負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 （ 4）融資租賃合同中，承租人在租賃期限屆滿后對租賃物享有選擇權(quán)。租賃合同中，承租人在租賃期限屆滿后必須反還租賃物權(quán)，不享有選擇權(quán)。 3承攬合同的特征。 （ 1）是雙務(wù)、有償、諾成合同； （ 2）以一定工作的完成為目的； （ 3）承攬合同的標(biāo)的具有特定性； （ 4）定作人可以留置定作物； （ 5）履行需雙方的協(xié)作。 3運輸合同的特征。 （ 1）合同標(biāo)的是運輸行為； （ 2）多是格式合同； （ 3）有償、多為諾成性合同。 保管合同和倉儲合同的特征。 保管合同的特征： （ 1） 保管合同原則上是實踐合同； （ 2） 標(biāo)的物是日常生活用品； （ 3） 標(biāo)的是保管行為； （ 4） 可以有償，也可以無償。 倉儲合同的特征： （ 1） 是諾成合同； （ 2） 標(biāo)的物為 特定物或特定化了的種類物； （ 3） 倉儲物為大宗生產(chǎn)資料、貨物等動產(chǎn)； （ 4） 是有償合同。 六、論述題 1．試述合同的法律特征。見教材第 3 頁 2．如何理解合同法的本質(zhì)和地位？見教材第 5 頁 3．試述合同法的作用。見教材第 6 頁 4．試述合同法基本原則的法律意義。見教材第 12 頁 5．試述合同法平等、自愿、公平原則的內(nèi)容。見教材第 1315 頁 6．試述合同法誠實信用、保護(hù)公序良俗、合法原則的內(nèi)容。見教材第 1618 頁 7．要約與要約邀請的區(qū)別。見教材第 38 頁 8．試述格式合同的法律調(diào)整。見教材第 54 頁 9．試述格式合同的解釋中所體現(xiàn)的保護(hù)弱者利益的原則。見教材第 55 頁 10．從合同效力的角度分析合同生效與合同成立的不同。見教材第 81 頁 11．試述合同生效的要件。見教材第 8284 頁 12．試述表見代理的特征。見教材第 9798 頁 13．試述合同全面履行原則。見教材第 111112 14．試述協(xié)作履行原則。見教材第 112113 頁 15．試述同時履行抗辯權(quán)的適用條件。見教材第 120122 頁 16．試從代位權(quán)的涵義論代位權(quán)的適用條件。見教材第 12 129 頁 17．試比較代位權(quán)與撤銷權(quán)。見教材第 128136 頁 18．試述合 同變更的法律效力。見教材第 143 頁 19．試述違約責(zé)任的歸責(zé)原則。見教材第 181182 頁 20．試述違約責(zé)任的構(gòu)成。見教材第 133 頁 21．試從法律責(zé)任競合的概念分析法律責(zé)任競合的意義。見教材第 193194 頁 22．試述法律管轄競合的依據(jù)的內(nèi)容。見教材第 201 頁 23．試述合作開發(fā)合同與委托開發(fā)合同的區(qū)別。見教材第 327328 頁 一、試述合同的法律特征 ( ) (一 )合同是雙方或多方的民事行為 民事行為，根據(jù)其由一方、雙方還是多方作出意思表示，可以分為單方行為、雙 方行為及多方行為。所謂單方行為，指僅由一個意思表示所構(gòu)成的民事行為。例如遺囑、遺贈。所謂雙方行為，指由兩個方向相反的意思表示所構(gòu)成的民事行為。所謂多方行為，指由兩個以上方向一致的意思表示所構(gòu)成的民事行為，或稱共同行為。例如公司的設(shè)立行為。合同是基于雙方或多方的意思表示而成立的，雙方間成立的合同為雙方行為，即雙方合同；多方間成立的合同為多方行為，即多方合同。 (二 )合同是意思表示一致的民事行為 民事行為根據(jù)是否以意思表示為要素，分為表意行為和事實行為。合同是雙方或多方的表意行為，而且是雙方或多方意思表示一致的 民事行為。任何合同都是在雙方或多方都有意思表示，而且各方意思表示一致的條件下成立的。合同是兩個以上的意思表示一致的協(xié)議，或者說，合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。真實的意思產(chǎn)生于當(dāng)事人的自由和自愿，因此當(dāng)事人必須在平等自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，才能使其意思 表示 達(dá)成一致，如果不存在平等自愿，也就沒有真正一致。因而因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等意思表示不真實而成立的合同，在法律上都屬于無效或可撤銷的合同。 (三 )合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容 合同以產(chǎn)生、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。當(dāng)事 人訂立合同都有一定的目的，即產(chǎn)生、變更或者終止 一定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，指當(dāng)事人訂立合同以形成某種法律關(guān)系，設(shè)定某種民事權(quán)利和民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同使原有的合同關(guān)系在內(nèi)容、當(dāng)事人上發(fā)生變化。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過訂立合同消滅原法律關(guān)系。合同法上的合同所涉及的權(quán)利、義務(wù)都是民事性質(zhì)的，非民事性質(zhì)的行政關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)不屬民事合同的內(nèi)容。同時，有關(guān)身分關(guān)系的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等，也不由合同法調(diào)整，民事合同的內(nèi)容實際就是民事財產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利和民事關(guān)系。 二、如何理解合同 法的本質(zhì)和地位 () 合同法本質(zhì)上是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。合同法以債權(quán)債務(wù)關(guān)系、即當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為直接調(diào)整對象，其深層的社會關(guān)系則是社會的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系包括靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系和動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，即財產(chǎn)所有和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系兩大部分。合同法調(diào)整的是其中的動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，它反映的是平等主體間在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品或貨幣，完成工作和提供勞務(wù)的活動中產(chǎn)生的債務(wù)的清償或履行，具體體現(xiàn)著財產(chǎn)從一個民事主體到達(dá)另一個主體的合法移轉(zhuǎn)過程。這是合同法與物權(quán)法法律分工的明顯不同。合同法作為調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法 律規(guī)范，規(guī)定和反映的是社會財產(chǎn)或其他勞動成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域，并經(jīng)過交換領(lǐng)域進(jìn)人消費領(lǐng)域，其內(nèi)容主要表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移已占有的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移的目的或是實現(xiàn)對財產(chǎn)的占有，或是創(chuàng)造一個新的占有。因此，合同是當(dāng)事人處分財產(chǎn)或獲得財產(chǎn)的重要法律手段，充分反映著流通領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)運動狀態(tài)。合同法則通過確認(rèn)和保障合同當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺?權(quán)利 、履行義務(wù)，依法約束自己的行為，而對這種財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。 合同法是民法體系中的民事單行法。在我國的法律體系中，民法是憲法之下的部門法，合同法是其中重要的組成部分，在民法的基本原則和 制度適用于合同法的同時，合同法以其特別或具體的制度和規(guī)定對各種合同關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。 合同法在社會經(jīng)濟(jì)生活中有著舉足輕重的作用。在我國現(xiàn)階段，合同法成為市場經(jīng)濟(jì)的基本法律。 三、試述合同法基本原則的法律意義 ( ) 合同法的基本原則，是貫穿于合同法規(guī)范的指導(dǎo)思想和根本準(zhǔn)則。合同法基本原則具有以下主要意義： 1．凝固和體現(xiàn)了立法的根本精神。合同法的規(guī)范是一個有機的體系，該體系是由貫穿于合同法具體規(guī)范的基本精神或者基本原則作為基礎(chǔ)的。立法者在這些基本精神或者基本原則的基礎(chǔ)上確定立法的定位，據(jù)此設(shè)計合同的具體 規(guī)范。立法者將立法的基本精神或者基本原則具體化為法律條文，形成了基本原則條款，該條款顯然又是凝固了的立法精神。 2．是合同法具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想。合同法的基本原則是立法者制定合同法所采納的價值標(biāo)準(zhǔn)的反映，是合同法各種具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想。合同法的具體條款都是基本原則的具體體現(xiàn)。 3．提供了最高的行為準(zhǔn)則，確立了一般性的行為模式。合同法的規(guī)范都是指導(dǎo)當(dāng)事人作為或者不作為的行為規(guī)范，這些規(guī)范構(gòu)成了當(dāng)事人的行為模式。合同法的規(guī)范有最高的行為規(guī)范和具體的行為規(guī)范之分，與此相對應(yīng)，其所確立的行為模式有一般行為模式 與具體行為模式的不同?；驹瓌t條款在合同法中是確立最高的行為準(zhǔn)則的，具體條款則是確立具體的行為準(zhǔn)則的；基本原則條款確立的是抽象的一般性的行為模式，具體條款確立的是具體的行為模式。具體條款具有直接的操作性，其實施本身就是原則條款的落實，因此，在援此法律時，凡有具體規(guī)定的，就不必再援引基本原則條款的一般規(guī)定；沒有具體規(guī)定的，可以直接適用基本原則條款，此時基本原則條款就具有直接的操作性。 4．是實施法律的根本依據(jù)。 無論司法機關(guān)或者仲裁機關(guān)適用合同法，還是當(dāng)事人遵守合同法，合同法基本原則都是必須遵守的基本準(zhǔn)則。合同 法顯然不實行法定主義，在法律沒有具體規(guī)定的情況下，法律允許也要求法官根據(jù)原則條款和一般規(guī)定處理合同糾紛，因此，原則條款在合同法上更具有特殊的意義。 四、試述平等原則、自愿原則、公平原則的內(nèi)容。 () 平等原則是我國民法的一項基本原則，也是我國合同法的基本原則。這一原則意味著民事主體的地位平等，任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強加于相對方。我國民法的平等原則具體表現(xiàn)為： 1．自然人的民事權(quán)利能力一律平等。我國《民法通則》第 10 條明確規(guī)定“公民的民事權(quán)利能力一律平等”。 2．不同的民事主體參與民事關(guān) 系，適用同一法律，具有平等地位。在我國參與民事關(guān)系的有各種類型的法人、自然人、合伙組織、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，在某些情況下，國家也可以作為民事主體參與民事關(guān)系。無論何種主體，在參與民事關(guān)系時都要適用民法的規(guī)定，不允許有任何例外。 3．民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。合同法中所講的平等原則主要的意思即在于此。任何民事主體參與民事關(guān)系，無論其性質(zhì)如何，都不能凌駕于他人之上，將自己的意志強加于人，而只能通過平等協(xié)商的方式去設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系。 自愿原則 也是我國民法的一項基本原則。《民法通則》 第 4 條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。自愿是指民事主體在民事活動中，充分表達(dá)自己的真實意思，并根據(jù)自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。該原則實質(zhì)上就是傳統(tǒng)民法中所謂的意思自治原則或合同自由原則，我國《合同法》中雖未明文規(guī)定合同自由原則，但在實質(zhì)上《合同法》中所規(guī)定的自愿原則與合同自由原則的內(nèi)容和精神是完全一致的。具體講來，合同自由原則有以下內(nèi)容： 1．締結(jié)合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定是否與他們締結(jié)合同，該自由是合同自由其他內(nèi)容的前提和基礎(chǔ)，若當(dāng)事人不享有此項自由，也就談不上其他自由。 2．選擇相對人 的自由。即指當(dāng)事人有權(quán)自主決定與何人訂立合同。 3．決定合同內(nèi)容的自由。即當(dāng)事人有權(quán)自主決定合同的內(nèi)容。只要當(dāng)事人在合同中約定的內(nèi)容不違背法律法規(guī)和社會公共利益，任何人就不得干涉當(dāng)事人訂立合同的內(nèi)容。 4．變更解除合同的自由。即當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立后變更合同的內(nèi)容或者解除合同。 5．決定合同方式的自由。即當(dāng)事人可自主選擇合同的方式，我國《合同法》規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定采取一定形式的合同以外，當(dāng)事人可自由選擇口頭形式、書面形式或其他形式締結(jié)合同。 合同自由不是絕對的自由，它要受到國家法律、法規(guī)的限制。 在合同訂立方面，強制締約就是這種限制的表現(xiàn)之一。 國家在法律中規(guī)定一些強行性的規(guī)范，當(dāng)事人不能通過約定排斥這些規(guī)范的使用。 國家設(shè)立具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政機關(guān)，對合同進(jìn)行監(jiān)督、管理、控制。 除此以外，民法中的合同正義和公平、誠信等原則，賦予了法官自由裁量權(quán)，以協(xié)調(diào)各種利益和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。 公平原則， 我國《民法通則》第 4 條明確規(guī)定了公平原則，《合同法》第 5 條也規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”在合同法中，公平原則體現(xiàn)在各個方面，其中集中體現(xiàn)公平原則主要有兩個制度：一是情事變 更制度，二是顯失公平制度和重大誤解制度。 五、試述合同法誠實信用、保護(hù)公序良俗、合法原則。（ P。 1619） 誠實信用原則在合同法中是一項極為熏要的原則。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導(dǎo)原則或稱為“帝王規(guī)則”，其含義是指民事主體在民事活動中應(yīng)誠實可信，以善意的方式行使權(quán) 利和履行義務(wù)‘同時，誠實信用原則要求當(dāng)事人之間的利益以及當(dāng)事人利益與社會利益之間的平衡。具體來說，誠實信用原則具有以下內(nèi)容和功能： 確定誠實可信，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)等行為規(guī)則。 城信原則要求平衡當(dāng)事人之間的各種利益 沖突和矛盾；誠信原則不僅要平衡當(dāng)事人之間的利益、而且要求平衡當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突與矛盾。 解釋法律和合同的作用。誠信原則要求在法律和合同缺乏或規(guī)定不明確時，司法審判人員應(yīng)依據(jù)誠信公平的觀念，準(zhǔn)確解釋法律和合同。 公序良俗 是公共秩序與善良風(fēng)俗的合稱。所謂公序是指社會的公共秩序，即國家社會存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。所謂善良風(fēng)俗是以道德為核心的概念，是一定社會應(yīng)有的道德準(zhǔn)則，在我國通常稱為“社會公德”。 公序良俗是現(xiàn)代民法一項重要的概念和法律原則。我國《民法通則》第 7 條關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會 公德，不得損害社會公共利益”的規(guī)定， 《合同法》第 7 條關(guān)于“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行