【導讀】金回流用于向證券購買者支付證券本息。近年席卷亞洲的金融危機中，金融機構龐大的不良資產既是導致金融危機的重要原因之一，也是危機的表現形式。長期存在的不良資產，嚴重削弱了金融機構的經營基礎，影響其安全。性和長期盈利能力，直至引發(fā)支付危機，導致金融機構破產。面對嚴峻的國際和地區(qū)金融形勢，中國如何防患于未然？因此，應及早考慮如何重組國有商業(yè)銀行，降低其不良資產比率，及時補充資本。重組和證券化等方式，迅速處理不良資產，并盡可能地提高回收比例。而資產證券化可面對整個金融市場和所有投資者，經過技術處理，資產。定合理的價格水平及快速、大量地處理資產。因此，資產證券化應成為我國商業(yè)銀行處理不。資產證券化交易主要以發(fā)行債券或收益憑證的形式進行。但總的說來，資產證券化的目的有以下幾點：。資產證券化時，資產的價值可略高于債券價值，超過的部分作為債券的擔?；虻盅骸?

　　

【正文】 險及不確定性。 6． SPV 與其他中介機構的法律關系。 譬如 SPV 在資產證券化過程中，需要會計師事務所進行會計核算，需要律師事務所出具法律意見書和獲得咨詢意見等等，它們之間也將成立債的民事法律關系。 由上可知，在 SPV 的資產證券化工程中包括了許許多多的法律關系，它們需要法律進行相關的規(guī)定，這樣才能保證資產證券化的高效和規(guī)范。 二． SPV 的法律組織形式。 參照各國的實踐， SPV 的法律組織 形式主要有信托、公司、有限合伙三種： 1．信托型 SPV。 以信托形式建立的 SPV 被稱為特殊目的的信托（ SPT， special purpose trust），作為受托人的 SPV 是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經核準有資格經營信托業(yè)務的銀行、信托公司等。 從制度功能上講，信托是一種具有長期規(guī)劃性質、富有彈性空間且能充分保障受益人的機構，因此它在各國的資產證券化實踐中使用得很普遍。目前，信托型 SPV 還可以細分為授予人信托和所有人信托兩種。 2．公司型 SPV。 公司型 SPV 最大的特點是可以把一個或一組發(fā)起人的基礎資 產加以證券化，而不管這些資產是否彼此關聯，并且這些證券化交易可以依次進行也可以同時進行。因此，比較信托型 SPV，公司型 SPV 可以大大地擴大資產池的規(guī)模，從而攤薄證券化交易較高的初始發(fā)行費用。但從交易的經濟效率來看，人們很少只為了一次交易而使用公司型 SPV，而且從減免稅的角度出發(fā)，作為公司的 SPV 往往難以擺脫雙重征稅的境地。所以，公司型SPV 通常用于多宗銷售 中。 公司的類型有很多種，例如有限責任公司、股份有限公司等形式，而且就有限責任公司而言，也還包括了國有獨資公司等，因此，公司型 SPV 呈現多樣化的形式。 3．有限合伙型 SPV。 有限合伙型 SPV 的重要特點是合伙由其成員所有并為其服務，有限合伙型 SPV 通常主要向其成員即合伙人購買基礎資產，主要為其成員證券化融資服務 ——這也是它區(qū)別與公司型 SPV 的重要不同點，后者可四處購買基礎資產。 有限合伙由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人承擔無限連帶責任，而有限合伙人則不參與合伙事務的經營管理，只根據出資額享受利潤承擔責任，即承擔有限責任。有限合伙型 SPV 很好地避免了雙重征稅的問題，但是風險隔離上卻相對欠缺，因此，為了實現破產隔離，它通常要滿足一些有關的條件。比如：合 伙人必須是公司或其他實體，以免 SPV 因個人合伙人的死亡而解散 ；有限合伙至少有一個普通合伙人為破產隔離的實體，通常這種普通合伙人是 SPV 公司；只要有一個普通合伙人尚有清償能力，有限合伙就會繼續(xù)存在而不會解體；有限合伙不能被合并等。 三．我國在 SPV 構建上的立法障礙和建議。 盡管我國在資產證券化的探索中有過個別成功的嘗試，但是，成熟的 SPV 結構卻尚未形成，其中最大的障礙還是當前法律的某些規(guī)定，筆者將其分為兩大類： 1．法律組織形式方面的障礙。 （ 1）信托型 SPV 的法律障礙。盡管我國于 2020 年頒布了《信托法》 ，但是該法所定義的信托為：委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。《信托法》并未承認受托人對受托財產的法定所有權，這顯然受到大陸法系 “一物一權 ”的影響，這對于強調與發(fā)起人破產隔離的 SPV 而言，是難以接受的。而且《信托法》及其它法律都沒有對信托是否要繳納實體水平的所得稅作出具體規(guī)定。 (2)公司型 SPV 的法律障礙。首先，公司型 SPV 不能回避雙重征稅的問題，這不利于鼓勵 SPV 的構建。其次，就我國的公司法律而言，我國 禁止設立一人公司（國有獨資公司除外）；《公司法》對設立股份有限公司的要求較高，注冊資本要達到 1000 萬元人民幣，并要遵守公共信息披露的要求，且設立手續(xù)繁雜，成本耗費巨大，審批程序復雜。最后，從國外經驗來看，由發(fā)起人（通常是銀行）設立一個附屬融資子公司，由其擔任 SPV 的角色，是很常見的，但我國目前的商業(yè)銀行卻執(zhí)行著嚴格的分業(yè)經營原則，不能投資于非銀行金融機構，不能成為以發(fā)行抵押支撐證券為主要業(yè)務的 SPV（非銀行金融機構）的控股公司，這與世界潮流背道而馳。 （ 3）有限合伙型 SPV 的法律障礙。我國 1997 年頒布的 《合伙企業(yè)法》只規(guī)定了無限合伙的形式，盡管在提交人大常委會審議的《合伙企業(yè)法（草案）》曾規(guī)定有限合伙，但審議中以 “問題較復雜 ”等為由否定了。另外，一般認為，英美法上的有限合伙與大陸法上的兩合公司較為一致，但由于我國《公司法》沒有規(guī)定兩合公司的形式，以有限合伙形式設立 SPV 在目前中國還沒有法律依據。 2．行為法上的障礙。 SPV 制度設立的主要目的就是隔離破產風險，威脅 SPV 的破產風險主要有兩種，一是發(fā)起人的破產，一是 SPV 自己的破產。我國現行的法律在風險隔離上至少存在以下缺失： （ 1）缺乏控制股東信義義務的 規(guī)定。一些公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控制股東的制約甚至完全操縱；監(jiān)事會、經理層等公司機關和人員也全都聽命于控制股東的調遣，控制股東扮演著公司業(yè)務執(zhí)行和經營者的角色，享有遠遠超出一般股東的特殊權利，甚至包括董事的部分權利，本著權利義務相一致的原則，對其種種行為加以特別的義務約束，實屬必要， 因此就發(fā)展出 “控制股東信義義務 ”的原則。按照國外經驗，在資產證券化過程中， SPV 可以由發(fā)起人設立甚至全資擁有，這就可能出現控制股東濫用控制權的現象。然而我國法律對于控制股東的信義義務卻沒有規(guī)定， 這對于成功構建 SPV 十分不利。 （ 2）缺乏公司管理層對債權人信義義務的規(guī)定。對公司的信義義務是各國法律對公司管理層，特別是董事的基本規(guī)定。那么管理層是否應當對公司債權人承擔信義義務呢？根據英美法的早期判例，一直是持否定態(tài)度的，但到了 1976 年英國 Mason 法官的一個判決才改變了這種觀點， Mason 指出，公司董事必須同時為股東和債權人的利益著想，如果違反了這種義務，不僅應當對股東負責，同時也應當對債權人負責。其理由在于，當公司即將陷入破產境地或者陷入破產境地時，債權人的利益極易受到董事行為的影響，因而董事必須 對債權人的利益給予足夠的重視。該觀點后來被成文法所接受，并在澳大利亞、法國和德國的立法中有所體現。就資產證券化而言， SPV 的管理層對持有證券的債權人也應當負有信義義務，它應當保證自身遠離破產風險，使 SPV 一般不會遭受自愿的或強制性的破產，從而保障投資人免受破產的風險。 （ 3）缺乏一般債權擔保的規(guī)定。 SPV 向發(fā)起人收購的基礎資產屬于一般債權性質，它以該債權為擔保發(fā)行證券。然而我國《擔保法》并不允許當事人以一般債權作保的形式。 對于 SPV 構建中的法律障礙，筆者有以下建議： 1．從長遠角度，我國可以允許當事人自由 選擇信托型、公司型和有限合伙型。因為，再縝密的制度都無法防止機會主義的產生，法律不能代替當事人選擇最合理的模式，單一的模式不能滿足各方面的需求；而且市場鼓勵自由和創(chuàng)新，各種模式在自身的發(fā)展當中會不斷地出現問題，同樣也會找出不同的解決方法來完善自我。 就 SPV 的信托型模式，筆者認為，我國學者應當走出 “一物一權 ”的藩籬，從更務實的角度勇于承認信托權是一種新型的權利形態(tài)，不能再用以前陳舊的物權觀念來套用。對于《信托法》已經頒布的客觀事實，我們也可以采用以《信托法》的特別法形式來規(guī)定 SPV的信托模式，從而保證 SPV 的風險隔離。 就 SPV 的有限合伙模式，雖然法律沒有規(guī)定有限合伙，但實踐中對有限合伙的呼聲卻很高，而且北京中關村的某投資企業(yè)就率先采取了有限合伙的形式，成了第一個吃螃蟹的人，可以給 SPV 予借鑒。 但從短期角度而言，公司型 SPV 應當更符合中國的客觀實際，更容易解決當前資產證券化的迫切性問題。而且，筆者還認為，公司型 SPV 中，國有獨資公司或發(fā)起人設立 SPV的形式更為可取。因為，國有獨資公司在我國公司法有較詳盡的規(guī)定，而且它通常帶有一些行政色彩，這在我國行政主導型的市場經濟中，顯然更容易工作的開展；而且參照美國在住 房抵押貸款證券化的經驗，美國早期的 SPV 是由政府設立的聯邦國家抵押協(xié)會(FNMA)、政府國民抵押協(xié)會 (GNMA)、聯邦住房貸款抵押公司 (FHLMC)三家政府信用機構構成的，它們的參與使抵押貸款的證券化繞開了當時美國的法律障礙變成為現實，從而形成了 70 年代初期的抵押貸款證券市場。在它們的帶動下，也涌現出越來越多私人設立的公司型 SPV，而它們中的一些也開始擺脫最初的行政色彩，成為公眾公司。實在值得我國效仿。而發(fā)起人設立 SPV 則主要針對我國當前四大國有資產管理公司收購的許多不良貸款而言，我國法律賦予了國有資產管理 公司較為廣泛、靈活的權利，其中包括將資產進行證券化的權利，無疑有利于國有資產管理公司設立 SPV；當然，如果我國能夠以當前西方主要發(fā)達國家的 “金融大爆炸 ”為契機，適當放松某些方面的 “分業(yè)經營 ”，那商業(yè)銀行設立 SPV 也不是沒有可能，關鍵還在于如何隔離破產風險。 2．在行為上保證 SPV 的風險隔離。 （ 1）引入西方的控制股東的信義義務和管理層對公司債權人信義義務的理論。 （ 2）法律應當承認以一般債權作保的形式。這方面，在我國學術界的討論已經頗多，這里不再贅述。 （ 3）應當加強 SPV 自身破產風險的隔離，具體包括： SPV 的經營范圍。一般情況下， SPV 是一個新成立的實體，它只能從事同證券化交易有關的業(yè)務活動。同資產支撐證券發(fā)行無關的業(yè)務活動產生的求償權會導致 SPV 的破產風險，對 SPV 的經營范圍進行限制就是為了規(guī)避這一風險。 。 SPV 除了履行證券化交易中確立的債務及擔保義務外，一般不應再發(fā)生其他債務，也不應為其他機構或個人提供擔保。 。如果 SPV 設立董事會，其董事會中至少應有一個獨立董事，該董事在破產事項進行表決時必須考慮證券持有人及股東的利益。 SPV 還應在章程中規(guī)定，除非處于資不抵 債的情況，并且經過全體董事或者至少包括一名獨立董事的同意， SPV 才可以提出自愿破產申請。獨立董事對重大事項的否決權使 SPV 不可能提交自愿破產申請，從而 SPV 提供了破產保護。 。 SPV 應在組建文件中規(guī)定，在資產支撐證券尚未清償完畢的情況下， SPV 不能進行清算、解體、兼并及資產的銷售，也不能對組建文件進行修改。這一要求保證了在資產支撐證券尚未清償完畢時， SPV 破產隔離的狀況不會遭到兼并、合并及任何形式的重組、解體、清算或資產銷售的破壞。 。為了避免 SPV 與母公司合并 ， SPV 必須遵守獨立契約，如以自己的名義從事業(yè)務活動，建立獨立的帳簿和檔案，保留獨立的帳戶，隔離自由資產和其他實體的資產等。