【正文】 的抵押權，放棄順位的抵押權的順位仍然列于后成立的抵押權之前。所謂“相對放棄”，系指抵押權人為特定的后順位抵押權人的利益而拋棄其順位的情形。在此情形，各抵押權人的歸屬與順位并無變動，放棄的結果是放棄人與接受人成為同一順位，合計其可得金額并依照兩者債權比例分配。舉例說明：某建筑物上先后存在A、B、C三個抵押權，被擔保債權額分別是5000萬、3000萬和1億。假設A絕對放棄其第一順位，那么，B和C依次升進為第一和第二順位，A則退至第三順位；在清償時，A的5000萬債權只能獲償2000萬。假設A相對放棄其順位（例如僅針對C放棄順位）的場合，那么，A本可獲得5000萬的受償份額，B能獲償3000萬，C能獲償4000萬；但因A針對C放棄了第一順位，因此A與C之間應合計其可得金額后依照債權比例分配，即A和C總共可得5000＋4000＝9000萬獲償金額，兩者之間債權比例為1:2，故A應獲償3000萬，C應獲償6000萬。若建筑物拍賣款為3000萬，則B不能獲償，而A和C可以分別獲償1000萬和2000萬。 　　在抵押權人變更抵押權順位的場合，變更順位的實質是抵押權人之間互換順位。通常存在三種情形：其一，單個抵押權人與抵押人通過協(xié)議變更順位；其二，數(shù)個抵押權人之間協(xié)議互換；其三，數(shù)個抵押權人與抵押人共同達成變更協(xié)議。根據(jù)物權法理，順位的變更存在絕對效力和相對效力之區(qū)別。其中，所謂絕對效力，是指先順位抵押權人與后順位抵押權人一旦達成合意，即發(fā)生順位的絕對變更，不僅互相取代對方的順位，而且可以對抗其他抵押權人。相對效力則指僅在互換順位的抵押權人之間產(chǎn)生效力，互換的雙方在各抵押權人中的順位并不發(fā)生變化，只在清償時就優(yōu)先清償額度在當事人之間發(fā)生效力，后順位人只取得前順位人權利范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權，而不應損害其他抵押權人。筆者仍以前述例證進行簡析：假設A與C互換順位發(fā)生絕對效力，則A成為第三順位，C成為第一順位，在清償時C可以獲償1億，B只能獲償2000萬（B因A和C互換順位少受償1000萬），A分文不得。假設A與C互換順位發(fā)生相對效力，A、B、C本應獲得5000萬、3000萬、4000萬的相應份額，但因A和C互換順位且不得損害B，因此，B應獲償3000萬，C在A的5000萬份額中享有優(yōu)先受償權，故C可以分得9000萬，A分文不得。 　　物權法第一百九十四條并未限制順位的絕對放棄和相對放棄，且因無論絕對放棄和相對放棄，皆不損害后位抵押權人的利益，故在解釋上應為既允許絕對放棄也允許相對放棄。但在順位變更方面，因第一百九十四條明確規(guī)定，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，抵押權順位變更不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響，故在解釋上應為僅允許順位變更的相對效力，而禁止發(fā)生絕對效力。 三、應收賬款質權的設定與操作 　　應收賬款通常是指因銷售、租賃或提供勞務而應回收的款項，因其實質是到期未還之債權，故應收賬款質押是設定一般債權質。應收賬款可否質押，可謂物權法制定中的重大爭論問題。反對觀點認為，主張規(guī)定“應收賬款”作為“權利質權”標的之目的，無非是為適應銀行界關于開展“應收賬款融資”和“保理”業(yè)務之要求，但作為一般債權的“應收賬款”并不符合設立“權利質權”的條件。根據(jù)1988年《國際保理公約》和2001年《國際應收賬款轉讓公約》之規(guī)定，國際上“應收賬款融資”和“保理”普遍采用“債權轉讓”方式。肯定觀點則認為，現(xiàn)在70％至80％的企業(yè)都有應收賬款，允許應收賬款質押可以解決那些不動產(chǎn)或動產(chǎn)少而應收賬款多的高科技、中小企業(yè)融資之困難；同時，通過應收賬款設定擔保，可以擴大銀企合作范圍，豐富銀行金融衍生業(yè)務產(chǎn)品，符合國際主流趨勢，具有重要的經(jīng)濟意義。在銀行界的大力推動下，物權法第二百二十三條允許應收賬款設定權利質權，并在第二百二十八條規(guī)定應收賬款質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。 　　雖然物權法規(guī)定了應收賬款可以設定質權，但無論在理論解釋上還是實務操作中，皆面臨比較棘手的問題。由于一般債權設質既涉及第三債務人的利益，又面臨出質人違背誠信再次轉讓債權之虞，因此在一般債權質的設定方面，大陸法系國家或地區(qū)諸如德國、日本、我國臺灣地區(qū)的民法，或者采用“書面合同+債權證書交付”模式，或者采用“書面合同+通知第三債務人”，或者采用“書面合同+通知第三債務人+債權證書交付”的模式，凸顯質權的支配控制權能和對交易安全的保障。而以美國《統(tǒng)一商法典》為代表的英美法動產(chǎn)擔保方面普遍采用登記制度。我國物權法第二百二十八條采用登記公示方式，意圖明顯是移植美國《統(tǒng)一商法典》第九編的動產(chǎn)擔保制度，導致我國物權法上的一般債權質帶有濃厚的權利抵押之色彩，并由此引發(fā)諸多理論和實務問題： 　　其一，登記是應收賬款質權的成立要件還是對抗要件？由于登記公示方式作為擔保物權的成立要件還是對抗要件，直接關涉到登記是形式審查還是實質審查，以及登記錯誤的賠償問題，故該問題亟待明確。在傳統(tǒng)民法上，只有不動產(chǎn)抵押采登記方式并將其作為成立要件，未經(jīng)登記，不得設立。而動產(chǎn)只能采取交付占有的方式設定質權。但鑒于擔保財產(chǎn)用益之需要，日本和我國臺灣地區(qū)民法借鑒美國《統(tǒng)一商法典》關于動產(chǎn)擔保登記制度模式，創(chuàng)新性地規(guī)定了動產(chǎn)抵押權制度，采取“書面設立＋登記對抗”主義（是否登記并不影響動產(chǎn)抵押權的存在）。我國擔保法上的動產(chǎn)抵押制度亦參考借鑒了日本和我國臺灣地區(qū)民法上的動產(chǎn)抵押制度。應當看到，美國《統(tǒng)一商法典》第九編中的動產(chǎn)是一個既包括存貨也包括應收賬款的廣義動產(chǎn)概念。因物權法第二百二十八條系借鑒或移植《統(tǒng)一商法典》作為動產(chǎn)的應收賬款登記的模式，故該登記無疑應為對抗要件。但從第二百二十八條“收賬款質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立”的規(guī)定字面看，似應解釋為成立要件。但若作如此解釋，必將面臨“成立要件與對抗要件”合而為一的悖論，因為登記要么是成立要件，要么是對抗要件，不可能兩者兼是。這無疑是我國民法上狹義動產(chǎn)與美國《統(tǒng)一商法典》上廣義動產(chǎn)之間在物權法創(chuàng)新制度中發(fā)生碰撞所導致的理論困境。因此，筆者認為，物權法第二百二十八條規(guī)定的應收賬款制度的實質是一種廣義的動產(chǎn)抵押制度。雖然動產(chǎn)抵押與應收賬款質押在法律構成上完全相同，但因我國法律并不承認權利抵押，故只能將美國統(tǒng)一商法典上的廣義的動產(chǎn)擔保制度分解為動產(chǎn)抵押制度和應收賬款質押制度。有鑒于此，在解釋上，應收賬款質押登記應當解釋為對抗要件，即通過書面合同即可設立應收賬款質權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 　　其二，信貸征信機構對登記是進行形式審查還是實質審查？筆者認為，若將登記確定為應收賬款質權的對抗要件，則信貸征信機構對登記材料進行的審查，只能是形式審查而不能是實質審查，而且也無法進行實質審查。因為大量的應收賬款是將來的債權，已發(fā)生的債權是否真實以及將來的債權能否發(fā)生，皆屬于商業(yè)風險，不應為審查之內(nèi)容。此外，如果將來應收賬款登記采取由出質人直接登錄信貸征信機構網(wǎng)絡而自行登記的方式，則根本無從談及實質審查問題。隨之相關的問題是登記的公信力問題。若應收賬款質權登記被解釋為對抗要件，登記機構不負實質審查之義務，則該登記自然不具備公信力。因此，若出現(xiàn)登記錯誤，應認為該登記錯誤部分不能對抗善意第三人。 　　其三，第三債務人是否屬于當事人？鑒于實行應收賬款質押的實質就是啟動應收賬款轉讓程序，必然觸及第三債務人，因此，第三債務人是否屬于第二百二十八條所規(guī)定的當事人亦成為問題。若作肯定解釋，那么讓第三債務人參加締約并付出締約成本的依據(jù)何在？若作否定解釋，那么是否應當通知第三債務人？若無需通知，那么如何與合同法第八十條關于債權轉讓“未經(jīng)通知，對債務人不生效力”的規(guī)定相協(xié)調？如何防止第三債務人因不知情地償還債務而導致應收賬款消滅，或者實行抵銷權而全部或部分地消滅應收賬款？若需要通知，則將涉及是在設立質權時通知還是實行質權時通知、由出質人還是質權人負責通知、在集合應收賬款設定質押的場合如何通知等一系列需要進一步明確的問題。筆者認為，在目前采取登記公示的框架下，“通知”不應是應收賬款質權生效的條件，而只應為應收賬款質權對第三債務人發(fā)生效力的條件，以此防止出現(xiàn)第三債務人的雙重給付。是否通知、何時通知以及由誰通知等，應依當事人之契約而定。在集合應收賬款設質場合的通知，可采取類似不良債權轉讓中的公告通知方式進行。 　　其四，應收賬款設質是否需要交付債權憑證？物權法第二百二十八條第二款規(guī)定：“應收賬款出質后，不得轉讓。”如何防止出質人違背誠信而轉讓應收賬款或敘作保理或再次出質呢？筆者認為，為預防出質人的背信行為，并便于將來實現(xiàn)質權，應對出質人施以交付權利證書的義務，即若該應收賬款有權利證書，出質人應將該證書交付質權人。但該交付證書行為，并非質權的成立或生效要件，而僅是出質人的一項合同義務。 　　其五，應收賬款的范圍是否應當有所限制？有觀點認為，應收賬款的本質是一般債權，依據(jù)物權法第二百二十三條和第二百二十八條之規(guī)定，無論是已發(fā)生還是將發(fā)生的應收賬款皆可以設定質權。筆者認為，與擔保法相比較而言，物權法對于抵押財產(chǎn)和質押財產(chǎn)范圍的態(tài)度上存在明顯區(qū)別。在抵押財產(chǎn)范圍上，擔保法第三十四條第六項規(guī)定為“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，而物權法第一百八十二條第一款第七項規(guī)定為“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，后者將抵押財產(chǎn)范圍從封閉化轉換為開放式，彰顯物權法對私法自治精神之尊重。但在權利質權范圍方面，擔保法第七十五條第四項規(guī)定為“依法可以質押的其他權利”，物權法第二百二十三條亦規(guī)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利”，可見物權法并未完全放開可質押權利之范圍。誠然，鼓勵交易、方便融資、物盡其用乃物權法所應追求的經(jīng)濟目標，但任何制度的設計皆應遵循利益平衡之實際原則，應考慮規(guī)則背后所隱藏的利益失衡之可能。故此，筆者認為，對于應收賬款的范圍應當適當限制。例如，從國民經(jīng)濟構建合理性角度看，醫(yī)療、教育等均屬于不應當完全市場化的領域，因此，無論是擔保法還是擔保法解釋都在學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體設定抵押方面采取一定限制。同樣，此類公益服務領域中諸如醫(yī)院對患者的醫(yī)療收費等應收賬款，直接關涉這類公益機構的利益與國民基本權益之間的“公平與效率”方面的微妙價值權衡，事關公共政策選擇，觸及社會穩(wěn)定，故筆者認為這類領域中因提供公益服務而發(fā)生的應收賬款，暫不宜設定質押。 　　其六，如何區(qū)分應收賬款質押與附追索權的應收賬款轉讓以及保理？應當看到，實踐操作中的應收賬款轉讓與應收賬款質押之間的界限已呈現(xiàn)模糊之趨勢。所謂附追索權的應收賬款轉讓，是指我國銀行在開展應收款轉讓業(yè)務中，為降低風險要求應收賬款出讓人必須對第三債務人的清償能力作出保證，一旦第三債務人清償不能，銀行仍有權向出讓人追索。所謂保理，根據(jù)按照《國際保理公約》第1條第2款之規(guī)定，是指合同約定供貨方向保理商轉讓應收賬款債權，而保理商至少應承擔“提供融資、賬戶管理、收款和防范債務人違約”四項職能中的兩項。筆者認為，附追索權的應收賬款轉讓是一種非典型擔保，其通過轉讓應收賬款的方式實現(xiàn)債權擔保的目的，在法律構成上更接近讓與擔保。對于這種非典型擔保，應認可其合同效力，但不應承認擔保物權變動的效力。至于保理，不過是一項以應收賬款的轉讓為核心，并兼具管理、收款、壞賬擔保等多種功能的綜合性制度。這種作為債權融資與債權管理之合流的制度，不宜納入應收賬款質押的范疇。第 21 頁 共 21 頁