【正文】 人的選擇權(quán)，區(qū)別在于相對優(yōu)待主義否定相互分擔責任，而是保證人代位行使擔保物權(quán)；平等主義則是相互分擔責任，可以相互追償。擔保法解釋第三十八條第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區(qū)分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式。同時，考慮到物上擔保人的追償權(quán)乃各國民法之通行做法，故亦予承認。盡管兩者模式基本相同，皆承認債權(quán)人的選擇權(quán)，但亦存在區(qū)別：第一，物權(quán)法尊重契約自由，若當事人就人保和物保的關系有明確約定，應遵其約定。理由有三：第一，雖然人保和物保之間沒有相互追償之契約，但兩者皆為債權(quán)人提供擔保。雖然從異常復雜的權(quán)利交織情形中梳理并抽象出合理的規(guī)則，的確存在相當?shù)碾y度，但我們可以盡量將規(guī)則辨析出來；即便無法抽象出完全合理精致的規(guī)則，最差的結(jié)果也應該是對復雜問題進行簡單化的處理，例如依照各擔保財產(chǎn)的價值額之比例計算擔保份額，或者讓各個擔保人平均承擔擔保份額。該原則在擔保物權(quán)上的體現(xiàn)即是擔保物權(quán)合同與擔保物權(quán)變動之區(qū)分，此為物權(quán)法與擔保法的重大區(qū)別和沖突之一。例如，不動產(chǎn)抵押合同簽訂后，若抵押人違背誠信而拒絕履行抵押的登記義務，則因該抵押權(quán)尚未登記而導致抵押合同不能生效，致使債權(quán)人無法追究抵押人的違約賠償責任。據(jù)此，物權(quán)法上的區(qū)分原則強調(diào)并宣示：合同歸合同，變動歸變動?！　」P者認為，就物權(quán)法理論而言，區(qū)分原則可謂我國物權(quán)法對德國物權(quán)行為理論分解并部分吸納之后所形成的頗具特色的規(guī)則。反對的意見認為，該理論實質(zhì)上是“對現(xiàn)實生活的凌辱”。與此相應，物權(quán)法第十五條規(guī)定的區(qū)分原則體現(xiàn)出對物權(quán)行為獨立性理論的吸納，第十四條和第二十三條體現(xiàn)物權(quán)變動的效力規(guī)則；同時，第六條規(guī)定的物權(quán)變動公示原則、第十七條規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動公信原則、以及第一百零六條規(guī)定的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度，體現(xiàn)出對交易安全的保障。區(qū)分原則意味著，物權(quán)法在理論上并未恪守德國物權(quán)法上經(jīng)典的物權(quán)行為理論，而是根據(jù)中國國情創(chuàng)設契合現(xiàn)行物權(quán)變動法制的物權(quán)規(guī)則。此外，區(qū)分原則的確立，為非典型擔保的蓬勃發(fā)展提供了充分的空間。在物權(quán)變動效力方面，應依物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，不宜承認非典型擔保的物權(quán)效力。　　登記制度可謂抵押權(quán)制度之核心。盡管物權(quán)變動的公示原則與公信原則密切相關且皆具保護交易安全之功能，但筆者認為，兩者在保護交易安全的制度功能方面存在明顯差異。公信原則強調(diào)，無論何種原因造成公示錯誤，該錯誤均不能妨礙交易安全，應犧牲真正權(quán)利人來保護善意第三人。其三，建立公示錯誤賠償制度，由登記機關因其在登記審查過程中的過錯而對真正權(quán)利人所造成的損害予以賠償。關于抵押權(quán)登記的公信力問題，擔保法未置明文。 這說明動產(chǎn)抵押權(quán)是因抵押合同而創(chuàng)設，而非因登記而創(chuàng)設，該登記不具備創(chuàng)設物權(quán)的效力，而僅僅具有對抗第三人之效力；無論動產(chǎn)抵押權(quán)登記與否，均可產(chǎn)生支配抵押財產(chǎn)的物權(quán)效力，故其可信度較不動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立主義大為降低。動產(chǎn)抵押盡管以動產(chǎn)為標的物，但其最大特征便是不移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有，善意第三人無法從占有上辨明動產(chǎn)抵押權(quán)是否存在。在動產(chǎn)抵押合同與登記簿不一致時，原則上應以抵押合同記載為準，登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物沒有對抗力。如何防止抵押權(quán)之間的無序爭奪，建立合理分配規(guī)則，遂成為擔保物權(quán)法上的重要課題。其二，依擔保法之規(guī)定，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗第三人；按物權(quán)法之規(guī)定，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗善意第三人。筆者認為，該第三人僅指動產(chǎn)抵押權(quán)人、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人以及該動產(chǎn)所有權(quán)的取得人等物上第三人，不應包括一般債權(quán)人，否則將得出未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與一般債權(quán)地位平等之結(jié)論，有?！拔餀?quán)優(yōu)先于債權(quán)”這一民法基本規(guī)則，加之，一般債權(quán)與抵押物之間并無法律上的直接聯(lián)系，自不應承認其具有物權(quán)效力。最后，根據(jù)物權(quán)法第二百三十九條之規(guī)定，即便動產(chǎn)之上已經(jīng)先存在抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的，后成立的留置權(quán)仍然優(yōu)先。其三，日本立法例：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權(quán)?？v觀上述立法例，擔保物權(quán)的期間限制方式基本可分為時效制度和除斥期間制度兩種模式：前者是通過時效制度來限制擔保物權(quán)的存在或行使；后者是通過建立除斥期間制度來予以規(guī)制，訴訟時效僅是擔保物權(quán)除斥期間的一種計算參照。擔保法解釋第十二條將擔保物權(quán)的期間區(qū)分為存續(xù)期間和行使期間。物權(quán)法第一百七十七條規(guī)定擔保物權(quán)消滅原因，第二百零二條規(guī)定抵押權(quán)的實行期間，即“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。　　值得注意的是，第二百零二條是整部物權(quán)法中唯一使用司法解釋語言表述立法內(nèi)容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據(jù)從屬性規(guī)則行使免責抗辯權(quán)？ 理由在于：該觀點在立法成本與立法效益比較方面明顯失衡。 但若如此，為何該條要用司法解釋語言進行表述呢？既然物權(quán)法第一百七十二條、第一百九十二條等已經(jīng)明確擔保物權(quán)的從屬性規(guī)則，為何單獨規(guī)定抵押人的抗辯權(quán)呢？ 如此解釋優(yōu)點有三：其一，維護了民法關于訴訟時效僅適用于請求權(quán)的通說。 六、關于房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押的效力 以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權(quán)為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權(quán)評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權(quán)設定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。 抵押權(quán)的實質(zhì)是價值權(quán)，意味著抵押物的價值可以分割。就集合抵押而言，其實質(zhì)是在將房地產(chǎn)作為一個集合體并于其上先后設定兩個抵押權(quán)。正如新增房屋與土地使用權(quán)的價值可以分割一樣，房地分別設定抵押的實質(zhì)就是進行抵押物的價值分割。第二，分別抵押在實行時系采分別估價、一并處分的方式，已經(jīng)確保房地產(chǎn)權(quán)同時轉(zhuǎn)移和權(quán)屬最終同一性，并不違反“房隨地走、地隨房走”原則。盡管根據(jù)擔保法第三十六條和物權(quán)法第一百八十二條、第一百八十三條等規(guī)定，A銀行完成使用權(quán)登記后，應將未登記的寫字樓視為一并抵押，但畢竟A銀行在事實上并未完成寫字樓抵押權(quán)的登記。與擔保法及其司法解釋相比較而言，物權(quán)法第四編大量吸納了擔保法司法解釋的規(guī)定內(nèi)容并形成若干新規(guī)則，諸如擔保物權(quán)物上代位物范圍、建設中財產(chǎn)設定抵押、抵押財產(chǎn)保全制度、惡意實行抵押權(quán)協(xié)議的撤銷權(quán)、認可承諾轉(zhuǎn)質(zhì)的效力、留置物與被擔保債權(quán)的同一關系和商事留置權(quán)、數(shù)個均未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)按債權(quán)比例清償以及擔保物權(quán)競合規(guī)則等將近15個規(guī)則?！　「拥盅褐贫仍从谟⒏裉m衡平法上的浮動擔保（floating與一般抵押權(quán)相比，因該制度具有兩個非常明顯的優(yōu)勢而倍受我國物權(quán)法的青睞：其一，提高流轉(zhuǎn)效率，資源配置合理。其二，擴大融資能力，避免企業(yè)破產(chǎn)。若債權(quán)屆期前企業(yè)財產(chǎn)急劇減少、經(jīng)營狀況嚴重惡化，勢必影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，甚至導致?lián)Ｄ康穆淇?。為此，梁慧星教授在物?quán)法制定過程中指出，如果我國物權(quán)法決定創(chuàng)設浮動抵押制度，應規(guī)定抵押人僅限于公司法人（包括國有獨資有限公司），被擔保債權(quán)范圍限定在項目融資和發(fā)行公司債等。因此，物權(quán)法將設定人擴及至企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。特別是，如果物權(quán)法全面承認浮動抵押制度并將抵押財產(chǎn)擴及不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)和應收賬款等債權(quán)，不僅能夠在動產(chǎn)等財產(chǎn)與應收賬款債權(quán)之間實現(xiàn)“被處分的財產(chǎn)脫離抵押財產(chǎn)，但相應的應收賬款自動進入抵押財產(chǎn)”的良性浮動擔保狀態(tài)，而且可以避免物權(quán)法第二百二十八條規(guī)定“應收賬款質(zhì)押需要登記”這種不倫不類且備受爭議的應收賬款質(zhì)權(quán)制度。此外，第一百九十六條明確規(guī)定了四種動產(chǎn)浮動抵押權(quán)確定的事由。那么，人民法院如何在誠實信用和善良風俗基礎上，結(jié)合交易習慣和商業(yè)慣例框定或判斷“正常經(jīng)營活動”的邊界？其二，第一百九十六條第四項規(guī)定的“嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形”如何界定？其三，因浮動抵押制度僅限于動產(chǎn)，故物權(quán)法未規(guī)定托管人制度。　　無論擔保法司法解釋第七十五條還是物權(quán)法第一百九十四條和第二百一十八條，皆允許擔保物權(quán)人拋棄擔保物權(quán)；但物權(quán)法第一百九十四條創(chuàng)新性地規(guī)定了抵押權(quán)順位的放棄和變更規(guī)則：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位?！　〉盅簷?quán)的順位蘊含著利益。在此場合，后順位抵押權(quán)依次升進，拋棄順位的抵押權(quán)退處最后順位。舉例說明：某建筑物上先后存在A、B、C三個抵押權(quán)，被擔保債權(quán)額分別是5000萬、3000萬和1億。 根據(jù)物權(quán)法理，順位的變更存在絕對效力和相對效力之區(qū)別。假設A與C互換順位發(fā)生相對效力，A、B、C本應獲得5000萬、3000萬、4000萬的相應份額，但因A和C互換順位且不得損害B，因此，B應獲償3000萬，C在A的5000萬份額中享有優(yōu)先受償權(quán)，故C可以分得9000萬，A分文不得。但在順位變更方面，因第一百九十四條明確規(guī)定，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，抵押權(quán)順位變更不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，故在解釋上應為僅允許順位變更的相對效力，而禁止發(fā)生絕對效力。應收賬款可否質(zhì)押，可謂物權(quán)法制定中的重大爭論問題。在銀行界的大力推動下，物權(quán)法第二百二十三條允許應收賬款設定權(quán)利質(zhì)權(quán)，并在第二百二十八條規(guī)定應收賬款質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設立。由于一般債權(quán)設質(zhì)既涉及第三債務人的利益，又面臨出質(zhì)人違背誠信再次轉(zhuǎn)讓債權(quán)之虞，因此在一般債權(quán)質(zhì)的設定方面，大陸法系國家或地區(qū)諸如德國、日本、我國臺灣地區(qū)的民法，或者采用“書面合同+債權(quán)證書交付”模式，或者采用“書面合同+通知第三債務人”，或者采用“書面合同+通知第三債務人+債權(quán)證書交付”的模式，凸顯質(zhì)權(quán)的支配控制權(quán)能和對交易安全的保障?！　∑湟?，登記是應收賬款質(zhì)權(quán)的成立要件還是對抗要件？由于登記公示方式作為擔保物權(quán)的成立要件還是對抗要件，直接關涉到登記是形式審查還是實質(zhì)審查，以及登記錯誤的賠償問題，故該問題亟待明確。我國擔保法上的動產(chǎn)抵押制度亦參考借鑒了日本和我國臺灣地區(qū)民法上的動產(chǎn)抵押制度。但若作如此解釋，必將面臨“成立要件與對抗要件”合而為一的悖論，因為登記要么是成立要件，要么是對抗要件，不可能兩者兼是。有鑒于此，在解釋上，應收賬款質(zhì)押登記應當解釋為對抗要件，即通過書面合同即可設立應收賬款質(zhì)權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。因為大量的應收賬款是將來的債權(quán)，已發(fā)生的債權(quán)是否真實以及將來的債權(quán)能否發(fā)生，皆屬于商業(yè)風險，不應為審查之內(nèi)容。因此，若出現(xiàn)登記錯誤，應認為該登記錯誤部分不能對抗善意第三人。若作肯定解釋，那么讓第三債務人參加締約并付出締約成本的依據(jù)何在？若作否定解釋，那么是否應當通知第三債務人？若無需通知，那么如何與合同法第八十條關于債權(quán)轉(zhuǎn)讓“未經(jīng)通知，對債務人不生效力”的規(guī)定相協(xié)調(diào)？如何防止第三債務人因不知情地償還債務而導致應收賬款消滅，或者實行抵銷權(quán)而全部或部分地消滅應收賬款？若需要通知，則將涉及是在設立質(zhì)權(quán)時通知還是實行質(zhì)權(quán)時通知、由出質(zhì)人還是質(zhì)權(quán)人負責通知、在集合應收賬款設定質(zhì)押的場合如何通知等一系列需要進一步明確的問題。 但該交付證書行為，并非質(zhì)權(quán)的成立或生效要件，而僅是出質(zhì)人的一項合同義務。筆者認為，與擔保法相比較而言，物權(quán)法對于抵押財產(chǎn)和質(zhì)押財產(chǎn)范圍的態(tài)度上存在明顯區(qū)別。故此，筆者認為，對于應收賬款的范圍應當適當限制。筆者認為，附追索權(quán)的應收賬款轉(zhuǎn)讓是一種非典型擔保，其通過轉(zhuǎn)讓應收賬款的方式實現(xiàn)債權(quán)擔保的目的，在法律構(gòu)成上更接近讓與擔保。第 21 頁 共 21 頁