【正文】 有鑒于此，在解釋上，應收賬款質押登記應當解釋為對抗要件，即通過書面合同即可設立應收賬款質權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。由于一般債權設質既涉及第三債務人的利益，又面臨出質人違背誠信再次轉讓債權之虞，因此在一般債權質的設定方面，大陸法系國家或地區(qū)諸如德國、日本、我國臺灣地區(qū)的民法，或者采用“書面合同+債權證書交付”模式，或者采用“書面合同+通知第三債務人”，或者采用“書面合同+通知第三債務人+債權證書交付”的模式，凸顯質權的支配控制權能和對交易安全的保障。假設A與C互換順位發(fā)生相對效力，A、B、C本應獲得5000萬、3000萬、4000萬的相應份額，但因A和C互換順位且不得損害B，因此，B應獲償3000萬，C在A的5000萬份額中享有優(yōu)先受償權，故C可以分得9000萬，A分文不得。在此場合，后順位抵押權依次升進，拋棄順位的抵押權退處最后順位。那么，人民法院如何在誠實信用和善良風俗基礎上，結合交易習慣和商業(yè)慣例框定或判斷“正常經(jīng)營活動”的邊界？其二，第一百九十六條第四項規(guī)定的“嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形”如何界定？其三，因浮動抵押制度僅限于動產(chǎn)，故物權法未規(guī)定托管人制度。為此，梁慧星教授在物權法制定過程中指出，如果我國物權法決定創(chuàng)設浮動抵押制度，應規(guī)定抵押人僅限于公司法人（包括國有獨資有限公司），被擔保債權范圍限定在項目融資和發(fā)行公司債等?！　「拥盅褐贫仍从谟⒏裉m衡平法上的浮動擔保（floating第二，分別抵押在實行時系采分別估價、一并處分的方式，已經(jīng)確保房地產(chǎn)權同時轉移和權屬最終同一性，并不違反“房隨地走、地隨房走”原則。抵押權的實質是價值權，意味著抵押物的價值可以分割。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。但若如此，為何該條要用司法解釋語言進行表述呢？既然物權法第一百七十二條、第一百九十二條等已經(jīng)明確擔保物權的從屬性規(guī)則，為何單獨規(guī)定抵押人的抗辯權呢？ 物權法第一百七十七條規(guī)定擔保物權消滅原因，第二百零二條規(guī)定抵押權的實行期間，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。如何防止抵押權之間的無序爭奪，建立合理分配規(guī)則，遂成為擔保物權法上的重要課題。 盡管物權變動的公示原則與公信原則密切相關且皆具保護交易安全之功能，但筆者認為，兩者在保護交易安全的制度功能方面存在明顯差異。此外，區(qū)分原則的確立，為非典型擔保的蓬勃發(fā)展提供了充分的空間。　　筆者認為，就物權法理論而言，區(qū)分原則可謂我國物權法對德國物權行為理論分解并部分吸納之后所形成的頗具特色的規(guī)則。該原則在擔保物權上的體現(xiàn)即是擔保物權合同與擔保物權變動之區(qū)分，此為物權法與擔保法的重大區(qū)別和沖突之一。盡管兩者模式基本相同，皆承認債權人的選擇權，但亦存在區(qū)別：第一，物權法尊重契約自由，若當事人就人保和物保的關系有明確約定，應遵其約定。德國、法國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)民法皆采此模式。就國內市場約定獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。該爭議既激烈地體現(xiàn)在擔保法解釋論證過程中，也出現(xiàn)在物權法制訂過程中。而物權法第一百七十二條第一款但書則規(guī)定：“但法律另有規(guī)定的除外。最高人民法院民二庭《中華人民共和國物權法》由十屆全國人大五次會議于2007年3月16日表決通過，自2007年10月1日起施行。此外，為節(jié)約公示成本并避免實行手續(xù)之煩瑣，以讓與擔保為代表的非典型擔保異軍突起。　　無論是擔保法第五條第一款還是物權法第一百七十二條第一款，都明確強調：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 即若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權，應認定獨立物保無效，并將其轉換為有效的從屬性擔保物權。其二，保證人相對優(yōu)待主義，即債權人可在人保和物保之間行使選擇權。 　　三、擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分規(guī)則 物權合同等原因行為的效力，應受合同法的調整；物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動的效力，則受物權法的規(guī)制；原因行為的效力不受物權變動要件的影響。采納物權獨立性理論的區(qū)分原則，不僅能夠修正擔保法的立法不當，使法律行為和關系更加清晰，而且可以契合現(xiàn)行法制所長期實行的不動產(chǎn)物權登記要件主義，實現(xiàn)保障交易安全之目的?！　〉谝唬怯浌帕_突：物權變動應兼顧所有權的安全與交易安全兩種價值，既要保護真正權利人的權益，又要保護善意第三人的利益，故各國物權法之通例是建立物權變動的公示原則：不動產(chǎn)物權變動以登記為公示方式，動產(chǎn)物權變動以交付占有為公示方式。擔保法解釋第六十一條則明確規(guī)定：“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。 考慮到留置權人在對動產(chǎn)抵押物進行加工、維修等行為后，該動產(chǎn)在一定程度上已具備動產(chǎn)所有權人與留置權人共有之特性，尤其是考慮留置權人的工資債權的特殊保護問題，故即便該留置權人屬于惡意，亦應優(yōu)先保護。就存續(xù)期間而言，基于物權法定主義，該條第一款規(guī)定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！　』谏鲜鲋治?，關于前述案例中兩個分別完成登記的抵押權如何解釋和認定效力的問題，筆者認為不宜將其解釋為集合抵押，而應解釋為分別抵押，并應認定兩個抵押合同和抵押權登記皆為有效；在實行抵押權時，應就土地使用權和房屋所有權分別估價，一并處分，并就拍賣所得價款分別清償相應的抵押權?！　∥餀喾ǖ谝话侔耸粭l關于“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償”的規(guī)定，以及第一百八十九條和第一百九十六條關于浮動抵押權登記和確定事由的規(guī)定，創(chuàng)設了一個全新的動產(chǎn)浮動抵押制度。為此，一些國家對浮動抵押人和被擔保債權予以限制。在審判實踐中，至少將面臨如下問題：其一，第一百八十九條以“正常經(jīng)營活動”作為平衡抵押權人與買受人之間利益平衡分界點，將抵押人對抵押物的自由處分權限定在正常經(jīng)營活動范圍中?！　≡诘盅簷嗳朔艞夗樜坏膱龊?，順位的放棄并涉及抵押權本體，抵押權不因順位的放棄而消滅。其中，所謂絕對效力，是指先順位抵押權人與后順位抵押權人一旦達成合意，即發(fā)生順位的絕對變更，不僅互相取代對方的順位，而且可以對抗其他抵押權人。 這無疑是我國民法上狹義動產(chǎn)與美國《統(tǒng)一商法典》上廣義動產(chǎn)之間在物權法創(chuàng)新制度中發(fā)生碰撞所導致的理論困境。筆者認為，在目前采取登記公示的框架下，“通知”不應是應收賬款質權生效的條件，而只應為應收賬款質權對第三債務人發(fā)生效力的條件，以此防止出現(xiàn)第三債務人的雙重給付。例如，從國民經(jīng)濟構建合理性角度看，醫(yī)療、教育等均屬于不應當完全市場化的領域，因此，無論是擔保法還是擔保法解釋都在學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的民事主體設定抵押方面采取一定限制。所謂保理，根據(jù)按照《國際保理公約》第1條第2款之規(guī)定，是指合同約定供貨方向保理商轉讓應收賬款債權，而保理商至少應承擔“提供融資、賬戶管理、收款和防范債務人違約”四項職能中的兩項?！比绾畏乐钩鲑|人違背誠信而轉讓應收賬款或敘作保理或再次出質呢？筆者認為，為預防出質人的背信行為，并便于將來實現(xiàn)質權，應對出質人施以交付權利證書的義務，即若該應收賬款有權利證書，出質人應將該證書交付質權人?！　∑涠刨J征信機構對登記是進行形式審查還是實質審查？筆者認為，若將登記確定為應收賬款質權的對抗要件，則信貸征信機構對登記材料進行的審查，只能是形式審查而不能是實質審查，而且也無法進行實質審查?！　∥餀喾ǖ谝话倬攀臈l并未限制順位的絕對放棄和相對放棄，且因無論絕對放棄和相對放棄，皆不損害后位抵押權人的利益，故在解釋上應為既允許絕對放棄也允許相對放棄。在此情形，各抵押權人的歸屬與順位并無變動，放棄的結果是放棄人與接受人成為同一順位，合計其可得金額并依照兩者債權比例分配?！　∪欢?，多數(shù)學者認為，基于平等保護原則，限制設定人的資格將造成企業(yè)權利能力不平等，而且上市公司資金來源寬廣，未必需要浮動抵押；而一些頗有潛力的有限責任公司卻恰恰最需要這種方式融資。在特定事項發(fā)生時，抵押財產(chǎn)的浮動狀態(tài)轉為固定化，浮動抵押權亦結束睡眠狀態(tài)而轉為特定抵押權，從而體現(xiàn)出抵押權對抵押財產(chǎn)的支配力。若將分別抵押解釋為集合抵押，會出現(xiàn)先登記的抵押權獲得超出合同預期之外的利益，而后登記的抵押權人一無所獲的結果，則不僅違反抵押合同的約定，而且有違民法公平原則。只是在實現(xiàn)抵押權時，要求“將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償”，充分體現(xiàn)出抵押權之價值權特性和抵押物價值可以分割的精神。　　為解析該問題，筆者以案例說明：某公司在受讓土地使用權后于其上建成一棟寫字樓。比照前述各國規(guī)制抵押權實行的模式，對比立法成本與效益，相對妥當?shù)慕忉寫獮椋何餀喾ǖ诙倭愣l參照了法國民法第2180條的抵押權規(guī)制模式，主債權訴訟時效完成后，抵押權消滅。其二，德國立法例：通過取得時效限制擔保物權，承認取得人取得抵押物的完整所有權，從而對抗抵押權的實行。無論是擔保法第五十四條還是物權法第一百九十九條，均綜合采用權利功利主義和平等主義兩種模式，并共同體現(xiàn)為“已登記優(yōu)先于未登記”、“先登記優(yōu)先于后登記”、“未登記的不得對抗第三人”之清償規(guī)則；但兩法之間也存有兩個沖突：其一，在數(shù)個動產(chǎn)抵押權均未登記之場合，擔保法第五十四條依照抵押合同成立先后確定清償順序，而擔保法解釋第七十六條和物權法第一百九十九條則按照債權比例清償，以貫徹登記對抗之精神和防止抵押權人與抵押人串通變動簽約日期而惡意優(yōu)先受償。具體而言：其一，物權法第一百八十七條規(guī)定不動產(chǎn)抵押權登記乃抵押權的成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記，抵押權根本不能存在；而物權法第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定動產(chǎn)抵押權和動產(chǎn)浮動抵押權均以書面合同為抵押權成立或創(chuàng)設要件，未經(jīng)登記的結果僅是不能對抗善意第三人。質言之，公信原則主要解決登記或交付等公示錯誤的問題，實質是真正權利人與善意第三人的權益衡量問題。根據(jù)物權法之區(qū)分原則，在當事人通過合同創(chuàng)設新型擔保物權時，除司法解釋有明確規(guī)定，在合同效力認定方面，應依契約自由原則，只要不存在合同法第五十二條規(guī)定之情形，不宜輕易否定非典型擔保合同之效力，以滿足擔保實踐之需要。贊成的觀點認為，該理論的最大益處在于：物權行為獨立性可以使法律關系明晰，物權行為無因性有利于維護交易安全?！　７ǖ谒氖粭l關于“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定，以及該法第六十四條和第七十六條規(guī)定關于“質押合同自交付質物或登記時生效”的規(guī)定，混淆了擔保物權合同等原因行為與登記、交付等物權變動行為，導致?lián)崉蘸蛯徟袑嵺`面臨相當尷尬的局面。筆者不贊成該觀點。相較而言，保證人絕對優(yōu)待主義明顯不當?shù)負p害了物保人的利益。此外，徹底否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權利等弊端，尤其是為避免動搖我國