【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第21頁 共21頁規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以物權(quán)法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開王闖――最高人民法院民二庭《中華人民共和國物權(quán)法》由十屆全國人大五次會議于2007年3月16日表決通過，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法學博士王闖撰寫了《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以物權(quán)法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開》一文，以擔保法及其司法解釋與物權(quán)法的比較為切入點，對擔保物權(quán)的重要制度規(guī)則在司法實踐中的適用進行了深入闡釋。文章雖長，但具有較強的針對性，當能引起實務界和理論界的關(guān)注?，F(xiàn)分三期予以刊發(fā)。 　　市場經(jīng)濟的核心是市場交換。市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，交換形式和過程亦隨之變化。在民商法制度上的表現(xiàn)，就是以交易為本體的債權(quán)法日益發(fā)達；同時，由于市場本身的不完美性以及市場信用的普及，導致市場充滿風險，不及時清償債務已成為現(xiàn)代市場交易的典型現(xiàn)象。為此，旨在保障交易安全、確保債權(quán)實現(xiàn)的擔保法律制度，尤其是擔保物權(quán)制度獲得迅猛發(fā)展，擔保物權(quán)制度成為化解市場經(jīng)濟風險和促進市場經(jīng)濟發(fā)展的重要法律制度。雖然擔保物權(quán)歸屬物權(quán)法范疇，但因其以債權(quán)為擔保對象而又與債權(quán)制度密切關(guān)聯(lián)，故成為橫跨物權(quán)法和債權(quán)法兩大領(lǐng)域的一項法律制度。特別是20世紀下半葉以來，擔保物權(quán)法出現(xiàn)巨大變革并呈現(xiàn)出嶄新面貌。就擔保物權(quán)類型而言，除傳統(tǒng)保全型的擔保物權(quán)諸如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)外，又相繼出現(xiàn)最高額抵押、動產(chǎn)抵押、財團抵押、浮動擔保、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等諸多名目。此外，為節(jié)約公示成本并避免實行手續(xù)之煩瑣，以讓與擔保為代表的非典型擔保異軍突起。擔保種類之繁多，足以令人眼花繚亂，致使擔保法尤其是擔保物權(quán)法成為民法中最為活躍的領(lǐng)域。 　　經(jīng)過8次審議方才通過的物權(quán)法，可謂我國民事立法歷程中繼合同法之后又一具有里程碑意義的重要民事立法。物權(quán)法分為五編十九章，總計二百四十七個條文；其中，第四編通過四章七十一個條文比較系統(tǒng)科學地規(guī)定擔保物權(quán)，占整部物權(quán)法近三分之一，足顯擔保物權(quán)之重要地位。就人民法院審判實務而言，以物權(quán)法與擔保法及其司法解釋（后文簡稱擔保法解釋）的比較作為切入點，并以此為中心而展開相關(guān)問題的研討，應更具理論價值和實踐意義。 　　因民法通則、擔保法、物權(quán)法、海商法等法律皆規(guī)定有擔保物權(quán)，尤其是物權(quán)法的施行并未廢止擔保法等法律，故物權(quán)法施行后將出現(xiàn)諸法并行之局面，并由此引發(fā)法律沖突。這些法律沖突之處理，應依立法法第八十三條與物權(quán)法第一百七十八條規(guī)定的原則和精神，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”之原則處理。民法通則與物權(quán)法雖為同位法，但物權(quán)法乃新法；擔保法與物權(quán)法相較，物權(quán)法是上位法；盡管物權(quán)法與海商法、民用航空法都規(guī)定有船舶、航空器抵押權(quán)，但后兩者為特別法。單就擔保法及其司法解釋與物權(quán)法第四編比較而言，在擔保物權(quán)實現(xiàn)的事由和參照市場價格、獨立擔保的適用、人保和物保并存的實行規(guī)則、抵押物的范圍、重復抵押的設(shè)定、租賃物抵押時的告知義務、責任轉(zhuǎn)質(zhì)的效力、抵押權(quán)登記制度、擔保財產(chǎn)的處分規(guī)則、最高額抵押權(quán)從屬性、擔保物權(quán)期限、擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的簡化、動產(chǎn)擔保物權(quán)競合規(guī)則、留置物與被擔保債權(quán)的同一性等20余處存在大大小小的沖突。因篇幅所限，本文僅遴選其中6個主要規(guī)則沖突作為解析對象，以厘清三者在制度設(shè)計方面的不同機理。 一、獨立擔保的適用范圍及效力 　　無論是擔保法第五條第一款還是物權(quán)法第一百七十二條第一款，都明確強調(diào)：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。該規(guī)定內(nèi)容系擔保權(quán)從屬性之體現(xiàn)，而從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則；若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴重動搖甚至崩塌。其中，擔保法第五條第一款但書關(guān)于“擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，被理論界和實務界視為允許約定獨立擔保的重要法律依據(jù)，特別是該但書規(guī)定在擔保法總則部分，故獨立擔保在解釋上，既包括獨立保證，也包括獨立擔保物權(quán)。而物權(quán)法第一百七十二條第一款但書則規(guī)定：“但法律另有規(guī)定的除外?！闭莾烧叩珪?guī)定，成為兩法的重要區(qū)別之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。 　　欲解明獨立擔保，需先闡釋擔保權(quán)的從屬性規(guī)則。通常而言，擔保權(quán)從屬性體現(xiàn)有三：其一，發(fā)生上從屬性，即擔保權(quán)以被擔保債權(quán)的發(fā)生為前提，隨被擔保債權(quán)無效或撤銷而無效或撤銷。其二，處分上從屬性。擔保法第五十條和物權(quán)法第一百九十二條皆宣示：“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保”。其三，消滅上從屬性，即被擔保債權(quán)因清償?shù)仍蚨炕虿糠窒麥鐣r，擔保權(quán)亦隨之相應地消滅。三種實體上的從屬性又引發(fā)擔保人在抗辯上的從屬性，諸如被擔保債權(quán)罹于訴訟時效或強制執(zhí)行期，則擔保人可行使相應的免責抗辯權(quán)；此外，一般保證人還獨享先訴抗辯權(quán)。在擔保實務及審判實踐中，雖然獨立擔保常以“見單即付的擔?！?、“見索即付的擔?！?、“無條件或不可撤銷的擔保”、“放棄一切抗辯權(quán)的擔保”乃至“備用信用證”等形式出現(xiàn)，但只有依擔保權(quán)從屬性規(guī)則考察獨立擔保，方能準確界定獨立擔保。獨立性擔保與從屬性擔保相對應，實質(zhì)在于否定擔保權(quán)的從屬性，故獨立擔保通常被視為對傳統(tǒng)擔保制度的徹底“顛覆”，獨立擔保人的責任亦因此而變得異常嚴厲并呈現(xiàn)出兩個特性：第一，不能適用傳統(tǒng)擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經(jīng)擔保人書面同意而變更被擔保合同場合下?lián)Ｈ说拿庳熞?guī)定。第二，從屬性擔保人因主債權(quán)合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權(quán)，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等，獨立擔保人皆不能行使。 　　由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權(quán)從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，因此實務界對其適用范圍存在巨大爭議。該爭議既激烈地體現(xiàn)在擔保法解釋論證過程中，也出現(xiàn)在物權(quán)法制訂過程中。否定觀點認為，擔保法第五條第一款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性商事交易中，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動，否則將會嚴重影響甚至根本動搖我國擔保法律制度體系?？隙ㄓ^點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱；擔保法第五條第一款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應允許在國內(nèi)市場中適用?？紤]到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該制度在適用過程中易生欺詐和濫用權(quán)利等弊端，尤其是為避免動搖我國擔保法律體系之基礎(chǔ)，全國人大法工委和最高人民法院在擔保法解釋論證過程的態(tài)度非常明確：獨立擔保只能在國際商事交易中使用。但因司法解釋最后公布稿并未明確該態(tài)度，導致實務中仍然存在爭論。為此，最高人民法院通過（1998）經(jīng)終字第184號“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”的終審判決，第一次表明否定獨立保證在國內(nèi)適用的立場。但該判決僅否定獨立保證之效力，并未否定獨立物保的效力。物權(quán)法第七十一條第一款秉承物權(quán)法定主義原則，在但書中明確規(guī)定“但法律另有規(guī)定的除外”，鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權(quán)的立法態(tài)度。至此，對于獨立擔保的適用范圍，立法和司法態(tài)度已非常明朗：獨立人保在國內(nèi)不能使用，禁止當事人通過合同約定獨立物保。 　　需要探討的是，若當事人在國內(nèi)市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任呢？筆者認為，應以主合同效力狀況為標準，區(qū)分兩種情形而分別處理：第一，在主債權(quán)合同無效的情形下，應按照擔保法第五條第一款和物權(quán)法第一百九十二條第一款關(guān)于“主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效”之規(guī)定，認定獨立擔保合同無效，并根據(jù)擔保法解釋第七條和第八條之規(guī)定，判令擔保人承擔相應的締約過失責任。第二，在主債權(quán)合同有效的場合，應運用民法關(guān)于“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”之原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保合同。即若當事人約定獨立保證時，應認定獨立保證無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證；若約定獨立的擔保物權(quán)，應認定獨立物保無效，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保物權(quán)。之所以如此，理由有三：其一，法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具，雖然對無效民事行為的規(guī)定屬于國家對私法自治的正當干預，但傳統(tǒng)民法一方面基于社會公益之考慮而將一部分民事行為歸入無效，但另一方面又設(shè)計出諸如效力轉(zhuǎn)換規(guī)則、區(qū)分隔離規(guī)則、事后補正規(guī)則等無效民事行為復活制度。這一系列辨證精密的民法制度設(shè)計表明：傳統(tǒng)民法雖不放棄私法自治中的國家干預，卻仍盡可能地將法律行為制度的起點和終點置于私法自治理念，盡量使民事行為有效，以貫徹當事人的真實意思表示。就國內(nèi)市場約定獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔保向有效從屬性擔保的轉(zhuǎn)換奠定立法論上的基礎(chǔ)。在主債權(quán)合同有效的場合，若人民法院強行認定獨立擔保為絕對無效并判令擔保人承擔締約過失責任，不僅明顯違背當事人締約時愿意承擔擔保責任的真實意思表示和合同預期，而且在一定程度上違反了從屬性規(guī)則的制度目的。此外，徹底否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于維護社會誠信和公平正義的理念。其二，若不采用轉(zhuǎn)換方式，則獨立擔保被認定無效后，當事人若想實現(xiàn)其擔保之初衷，必須再次協(xié)商重新締結(jié)擔保合同。無疑，這種重新再來的做法明顯違背節(jié)省交易費用的經(jīng)濟效益理念。其三，保護交易安全已成為現(xiàn)代民法的重要價值取向，無效獨立擔保的有效轉(zhuǎn)換，不失為一種體現(xiàn)維護交易安全價值、貫徹社會本位理念的良好方法。此外，盡管物權(quán)法基于物權(quán)法定原則而禁止當事人約定獨立物保，但上述轉(zhuǎn)換無疑可以極大地緩解契約自由原則與物權(quán)法定主義之間的緊張關(guān)系。 二、人保和物保并存時的實行規(guī)則 　　人保與物保的關(guān)系是擔保法律制度中的重要問題。綜觀各國民法，關(guān)于如何安排人保和物保的關(guān)系，基本存在三種模式：其一，保證人絕對優(yōu)待主義，即人保僅對物保以外的被擔保債權(quán)余額承擔保證責任。該模式突顯立法者偏愛保證人的傾向。其二，保證人相對優(yōu)待主義，即債權(quán)人可在人保和物保之間行使選擇權(quán)。保證人在承擔責任之后，不僅可以向債務人求償，并且可代位行使債權(quán)人的擔保物權(quán)。若因債權(quán)人的原因?qū)е卤ＷC人可代位行使的擔保物權(quán)消滅，保證責任亦相應地消滅。德國、法國、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)民法皆采此模式。其三，平等主義，即債權(quán)人可選擇行使擔保物權(quán)或保證債權(quán)，已承擔責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。日本法即采此種模式。相較而言，保證人絕對優(yōu)待主義明顯不當?shù)負p害了物保人的利益。保證人相對優(yōu)待主義與平等主義的共同之處在于兩者均承認債權(quán)人的選擇權(quán)，區(qū)別在于相對優(yōu)待主義否定相互分擔責任，而是保證人代位行使擔保物權(quán)；平等主義則是相互分擔責任，可以相互追償。 　　擔保法第二十八條即采取保證人絕對優(yōu)待主義。擔保法解釋第三十八條第一款修改了擔保法第二十八條的模式，明確區(qū)分債務人提供物保和第三人提供物保兩種情形，并分別采取“保證人絕對優(yōu)待主義”和“平等主義”模式。（1）在債務人提供物保之場合，采保證人絕對優(yōu)待主義，絕對限制