【正文】 筆者認為，附追索權的應收賬款轉讓是一種非典型擔保，其通過轉讓應收賬款的方式實現債權擔保的目的，在法律構成上更接近讓與擔保。故此，筆者認為，對于應收賬款的范圍應當適當限制。但該交付證書行為，并非質權的成立或生效要件，而僅是出質人的一項合同義務。若作肯定解釋，那么讓第三債務人參加締約并付出締約成本的依據何在？若作否定解釋，那么是否應當通知第三債務人？若無需通知，那么如何與合同法第八十條關于債權轉讓“未經通知，對債務人不生效力”的規(guī)定相協調？如何防止第三債務人因不知情地償還債務而導致應收賬款消滅，或者實行抵銷權而全部或部分地消滅應收賬款？若需要通知，則將涉及是在設立質權時通知還是實行質權時通知、由出質人還是質權人負責通知、在集合應收賬款設定質押的場合如何通知等一系列需要進一步明確的問題。因為大量的應收賬款是將來的債權，已發(fā)生的債權是否真實以及將來的債權能否發(fā)生，皆屬于商業(yè)風險，不應為審查之內容。但若作如此解釋，必將面臨“成立要件與對抗要件”合而為一的悖論，因為登記要么是成立要件，要么是對抗要件，不可能兩者兼是?！　∑湟唬怯浭菓召~款質權的成立要件還是對抗要件？由于登記公示方式作為擔保物權的成立要件還是對抗要件，直接關涉到登記是形式審查還是實質審查，以及登記錯誤的賠償問題，故該問題亟待明確。在銀行界的大力推動下，物權法第二百二十三條允許應收賬款設定權利質權，并在第二百二十八條規(guī)定應收賬款質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。但在順位變更方面，因第一百九十四條明確規(guī)定，未經其他抵押權人書面同意，抵押權順位變更不得對其他抵押權人產生不利影響，故在解釋上應為僅允許順位變更的相對效力，而禁止發(fā)生絕對效力。根據物權法理，順位的變更存在絕對效力和相對效力之區(qū)別。舉例說明：某建筑物上先后存在A、B、C三個抵押權，被擔保債權額分別是5000萬、3000萬和1億。　　無論擔保法司法解釋第七十五條還是物權法第一百九十四條和第二百一十八條，皆允許擔保物權人拋棄擔保物權；但物權法第一百九十四條創(chuàng)新性地規(guī)定了抵押權順位的放棄和變更規(guī)則：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。此外，第一百九十六條明確規(guī)定了四種動產浮動抵押權確定的事由。因此，物權法將設定人擴及至企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者。若債權屆期前企業(yè)財產急劇減少、經營狀況嚴重惡化，勢必影響抵押權的實現，甚至導致擔保目的落空。與一般抵押權相比，因該制度具有兩個非常明顯的優(yōu)勢而倍受我國物權法的青睞：其一，提高流轉效率，資源配置合理。盡管根據擔保法第三十六條和物權法第一百八十二條、第一百八十三條等規(guī)定，A銀行完成使用權登記后，應將未登記的寫字樓視為一并抵押，但畢竟A銀行在事實上并未完成寫字樓抵押權的登記。就集合抵押而言，其實質是在將房地產作為一個集合體并于其上先后設定兩個抵押權。 為開發(fā)其他項目之融資需要，其以該土地使用權為抵押，向A銀行借款3000萬元，土地使用權評估為4000萬元；A銀行愿意僅以該土地使用權設定抵押，并在土地管理部門完成抵押登記。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。如此解釋優(yōu)點有三：其一，維護了民法關于訴訟時效僅適用于請求權的通說。 　　值得注意的是，第二百零二條是整部物權法中唯一使用司法解釋語言表述立法內容的條文，該條亟待解釋的問題是：抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，抵押權是歸于消滅，還是罹于訴訟時效，抑或是抵押人可根據從屬性規(guī)則行使免責抗辯權？ 擔保法解釋第十二條將擔保物權的期間區(qū)分為存續(xù)期間和行使期間。其三，日本立法例：其以獨立的、完整的訴訟時效和取得時效制度約束擔保物權。最后，根據物權法第二百三十九條之規(guī)定，即便動產之上已經先存在抵押權或質權的，后成立的留置權仍然優(yōu)先。其二，依擔保法之規(guī)定，未經登記的動產抵押權不得對抗第三人；按物權法之規(guī)定，未經登記的動產抵押權不得對抗善意第三人。在動產抵押合同與登記簿不一致時，原則上應以抵押合同記載為準，登記簿中超出抵押合同范圍的抵押物沒有對抗力。這說明動產抵押權是因抵押合同而創(chuàng)設，而非因登記而創(chuàng)設，該登記不具備創(chuàng)設物權的效力，而僅僅具有對抗第三人之效力；無論動產抵押權登記與否，均可產生支配抵押財產的物權效力，故其可信度較不動產抵押權登記成立主義大為降低。關于抵押權登記的公信力問題，擔保法未置明文。公信原則強調，無論何種原因造成公示錯誤，該錯誤均不能妨礙交易安全，應犧牲真正權利人來保護善意第三人。在物權變動效力方面，應依物權法定和物權公示原則，不宜承認非典型擔保的物權效力。區(qū)分原則意味著，物權法在理論上并未恪守德國物權法上經典的物權行為理論，而是根據中國國情創(chuàng)設契合現行物權變動法制的物權規(guī)則。反對的意見認為，該理論實質上是“對現實生活的凌辱”。據此，物權法上的區(qū)分原則強調并宣示：合同歸合同，變動歸變動。例如，不動產抵押合同簽訂后，若抵押人違背誠信而拒絕履行抵押的登記義務，則因該抵押權尚未登記而導致抵押合同不能生效，致使債權人無法追究抵押人的違約賠償責任。理由有三：第一，雖然人保和物保之間沒有相互追償之契約，但兩者皆為債權人提供擔保。同時，考慮到物上擔保人的追償權乃各國民法之通行做法，故亦予承認。保證人相對優(yōu)待主義與平等主義的共同之處在于兩者均承認債權人的選擇權，區(qū)別在于相對優(yōu)待主義否定相互分擔責任，而是保證人代位行使擔保物權；平等主義則是相互分擔責任，可以相互追償。該模式突顯立法者偏愛保證人的傾向。其二，若不采用轉換方式，則獨立擔保被認定無效后，當事人若想實現其擔保之初衷，必須再次協商重新締結擔保合同。第二，在主債權合同有效的場合，應運用民法關于“無效民事法律行為效力轉換”之原理，通過“裁判解釋轉換”的方法，否定擔保合同的獨立性效力，并將其轉換為有效的從屬性擔保合同。但因司法解釋最后公布稿并未明確該態(tài)度，導致實務中仍然存在爭論。第二，從屬性擔保人因主債權合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，獨立擔保人皆不能行使?！　∮饷鳘毩?，需先闡釋擔保權的從屬性規(guī)則。 就擔保物權類型而言，除傳統保全型的擔保物權諸如抵押權、質權、留置權外，又相繼出現最高額抵押、動產抵押、財團抵押、浮動擔保、不動產質權、權利質權等諸多名目。 最高人民法院民二庭法官、法學博士王闖撰寫了《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開》一文，以擔保法及其司法解釋與物權法的比較為切入點，對擔保物權的重要制度規(guī)則在司法實踐中的適用進行了深入闡釋。為此，旨在保障交易安全、確保債權實現的擔保法律制度，尤其是擔保物權制度獲得迅猛發(fā)展，擔保物權制度成為化解市場經濟風險和促進市場經濟發(fā)展的重要法律制度?！　〗涍^8次審議方才通過的物權法，可謂我國民事立法歷程中繼合同法之后又一具有里程碑意義的重要民事立法。單就擔保法及其司法解釋與物權法第四編比較而言，在擔保物權實現的事由和參照市場價格、獨立擔保的適用、人保和物保并存的實行規(guī)則、抵押物的范圍、重復抵押的設定、租賃物抵押時的告知義務、責任轉質的效力、抵押權登記制度、擔保財產的處分規(guī)則、最高額抵押權從屬性、擔保物權期限、擔保物權實現程序的簡化、動產擔保物權競合規(guī)則、留置物與被擔保債權的同一性等20余處存在大大小小的沖突?！闭莾烧叩珪?guī)定，成為兩法的重要區(qū)別之一，并表明兩法對獨立擔保的立場。三種實體上的從屬性又引發(fā)擔保人在抗辯上的從屬性，諸如被擔保債權罹于訴訟時效或強制執(zhí)行期，則擔保人可行使相應的免責抗辯權；此外，一般保證人還獨享先訴抗辯權。否定觀點認為，擔保法第五條第一款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經濟、貿易、金融等國際性商事交易中，不能適用于國內經濟活動，否則將會嚴重影響甚至根本動搖我國擔保法律制度體系。 因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的，從而為無效獨立擔保向有效從屬性擔保的轉換奠定立法論上的基礎。其三，平等主義，即債權人可選擇行使擔保物權或保證債權，已承擔責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。（1）在債務人提供物保之場合，采保證人絕對優(yōu)待主義，絕對限制債權人的選擇權，既符合社會通行的公平觀念，又可避免不必要的追償訴訟。第二，擔保法解釋既承認擔保人對債務人的追償權，也認可擔保人之間的相互追償權；而物權法卻未明確規(guī)定擔保人的相互追償權。即便如此，也比否定擔保人的相互追償權之做法更合理、更公平。 　　物權法第十五條是我國民事立法第一次正式明確規(guī)定原因行為與物權變動的區(qū)分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。物權行為理論是德國物權法的核心理論，該理論的核心是物權行為獨立性和無因性理論。 在德國、日本等大陸法系國家，非典型擔保因其適用便捷、成本交低、方式靈活，故極具生命力并在擔保交易方式中獨占鰲頭。擔保法及其司法解釋與物權法第四編在抵押權登記制度上的沖突主要體現在登記效力、登記公信力、清償順序以及登記部門等四個方面。公示制度旨在使世人“知悉”物權變動，側重點在于保護物權合同當事人的權益，同時發(fā)揮保障善意第三人之功能，即公示制度可以阻止第三人取得已經公示的權利，藉以保護物權合同當事人；同時可以使第三人取得未經公示的權利，以保障交易安全。 其雖以登記為公示方式，但該登記僅為對抗要件而非成立要件，動產抵押遂成為傳統民法上的一個另類制度，其登記根本不具備賦予公信力之基礎。解決方式通常有二：其一，平等主義模式，即各抵押權人地位平等，按照債權比例分配，以實現“人人有份”的清償目的。隨之而來的問題是，“未經登記不得對抗善意第三人”能否反面解釋為“未經登記可以對抗惡意第三人”？筆者認為，若采反面解釋，亦只能解釋為未登記的動產抵押權可以對抗抵押物的惡意買受人，而不能對抗已經依法公示的惡意抵押權人、質權人和留置權人?！　　皳Ｎ餀嗥陂g”是一個關涉擔保當事人利益損失的重大問題。 ”兩相比較，可明顯看出：在存續(xù)期間方面，擔保法解釋與物權法均堅持物權法定主義，禁止當事人約定抵押權的存續(xù)期間；但在實行期間方面，兩者之間存在沖突，前者通過兩年的除斥期間模式規(guī)制抵押權，后者通過主債權的訴訟時效模式限制抵押權。該解釋所追求的立法效益是為了防止抵押權人在抵押人自愿履行擔保義務的場合構成不當得利，但卻以突破民法通說和造成物權法體系內部沖突為代價?！睂徟袑崉罩忻媾R的一個爭論問題是：在擔保法及其司法解釋的框架下，若擔保實務中出現就房產和地產分別設定抵押權并完成登記的情形，應如何認定兩者的效力？ 　　審判實踐中，就房地產分別抵押問題的處理，形成三種觀點：第一種意見認為，分別登記的兩個抵押權皆違反“房隨地走、地隨房走”雙向統一原則，故應認定兩個抵押權均無效。通常而言，房地產抵押不外三種情形：其一，單獨抵押；其二，集合抵押；其三，分別抵押。所以，無論是單獨抵押，還是集合抵押，抑或是分別抵押，在實行抵押權時，均是要求同時轉移土地使用權和房屋所有權，并確保上述權利取得人為同一主體。第三，分別抵押的實質是對房屋所有權和土地使用權的價格分割，雖然抵押權設定時導致價值分屬于不同主體，但在實行時并未最終導致權利分別歸屬不同主體。就純粹創(chuàng)新意義上的規(guī)則而言，物權法第四編中嶄新的擔保制度規(guī)則并不多，主要包括動產浮動抵押制度、抵押權順位拋棄和變